Rechtsvraag

Is de betrokken zorgondernemer de doorstartovereenkomst met de curator hoofdelijk (‘in privé’) aangegaan naast de stichting waarvan hij bestuurder was, dan wel slechts als borg voor het geval de stichting geen verhaal zou bieden?

In het kort

Na het faillissement van Kliniek Kop & Lijf B.V. spraken de curator, de bestuurder en diens stichting over een doorstart, waarbij een deel van de opbrengsten aan de boedel zou toekomen. Toen de afdracht uitbleef, vorderde de curator betaling van zowel de stichting als de bestuurder. Het hof oordeelde dat de bestuurder persoonlijk en hoofdelijk gebonden was aan de afspraken, mede omdat hij zonder voorbehoud tekende, privébetalingen deed en niet protesteerde tegen verslagen waarin zijn betrokkenheid stond vermeld. Van borgtocht was geen sprake, zodat ook het beroep op artikel 1:88 BW faalde. De veroordeling van de stichting en de bestuurder werd bekrachtigd.

Tip voor de praktijk

Indien je als bestuurder niet in privé gebonden wilt worden aan afspraken, is het belangrijk om expliciet te vermelden in welke hoedanigheid je optreedt. Vermijd bovendien vermenging van privé- en zakelijke betalingen. Tot slot is het van belang om onjuiste vermeldingen in faillissementsverslagen of correspondentie direct te weerspreken – zwijgen kan namelijk worden uitgelegd als instemming.

Noot

Feiten

 1. Op 1 november 2016 is het faillissement uitgesproken van Kliniek Kop & Lijf B.V. (“de Kliniek”). De Kliniek exploiteerde een kliniek voor revalidatie, re-integratie en psychische geneeskunde. De behandeltrajecten werd uitgevoerd in opdracht van Stichting Kop & Lijf (“de Stichting”) en de Stichting declareerde deze behandeltrajecten bij de zorgverzekeraars.

2. Appellant 2 is een zorgondernemer. Hij was enig (middellijk) bestuurder en aandeelhouder van de Kliniek en enig bestuurder van de Stichting (“de Bestuurder”).

3. Na het faillissement van de Kliniek heeft de Bestuurder met de curator van de Kliniek gesproken over een doorstart met behulp van zijn Stichting en door middel van een door de Bestuurder nieuw op te richten vennootschap. Tussen de curator en de Bestuurder is eind 2016 afgesproken dat de lopende behandeltrajecten zouden worden verkocht ten behoeve van een doorstart. Van de bedragen die na afronding van de lopende behandeltrajecten door de zorgverzekeraars zouden worden betaald, zou een deel toekomen aan de boedel. Op 3 november 2016 heeft de curator de mondelinge afspraken vastgelegd en ter accordering aan de Bestuurder gemaild. Hierin stond onder meer het volgende: “De heer [de Bestuurder] in privé alsmede de Stichting Kop & Lijf (KvK 52406792), verder gezamenlijk te noemen: ‘doorstartende partij’ enerzijds en de heer mr. H.M. Eijking q.q. curator van de besloten vennootschap Kliniek Kop & Lijf B.V., verder te noemen: ‘curator ’, anderzijds hebben hedenmiddag 2 november 2016 de navolgende mondelinge afspraken op hoofdlijnen gemaakt:

• voortzetting van de activiteiten en de hiermee gepaard gaande kosten zijn vanaf datum faillissement voor rekening en risico van de doorstartende partij, die in contact treedt met alle betrokken partijen die benodigd zijn om de activiteiten te kunnen voortzetten;
• de doorstartende partij betaalt uiterlijk 9 november 2016 een bedrag van € 23.444,- aan de boedel (…);
• de doorstartende partij zal zich – voor zover redelijkerwijs van haar verwacht mag worden – maximaal inspannen om nog zoveel mogelijk lopende behandeltrajecten van patiënten af te ronden.”

4. De Bestuurder heeft op 3 november 2016 als volgt gereageerd:

“Geachte heer Eijking,

Akkoord met het door u genoteerde stuk

Met vriendelijke groet,

Kliniek Kop & Lijf

[De Bestuurder]

Raad van Bestuur”

5. De curator heeft in de jaren volgend op de doorstart echter geen (volledige) afdracht ontvangen.

6. Medio 2024 heeft de echtgenote van de Bestuurder een verklaring opgesteld. Hierin staat dat zij de doorstartovereenkomst met de curator, waarmee haar echtgenoot zich als borg of hoofdelijk schuldenaar voor/naast de Stichting heeft verbonden, vernietigt op grond van artikel 1:88 en 1:89 BW.

7. Het geschil draait om de vraag of de Bestuurder de overeenkomst met de curator waarbij de voorwaarden voor een doorstart zijn afgesproken – waaronder afdracht van ontvangen zorgvergoedingen aan de boedel – hoofdelijk (‘in privé’) is aangegaan naast de Stichting, dan wel slechts als borg voor het geval de Stichting geen verhaal zou bieden.

8. De rechtbank heeft de vordering van de curator grotendeels toegewezen en de Stichting én de Bestuurder hoofdelijk veroordeeld tot betaling. De Stichting en de Bestuurder (hierna gezamenlijk: “appellanten”) hebben hiertegen beroep ingesteld.

Oordeel van het hof

9. Appellanten hebben zich op het standpunt gesteld dat de afrekenverplichting voor de lopende behandeltrajecten enkel rustte op de Stichting en niet op de Bestuurder in privé. De Bestuurder heeft subsidiair aangevoerd ‘hooguit’ als borg te zijn gebonden en beroept zich daarnaast op de vernietiging door zijn echtgenote van de rechtshandeling waardoor zijn hoofdelijke binding tot stand is gekomen.

10. Het hof stelt voorop dat het antwoord op de vraag wie partij is bij een overeenkomst, afhankelijk is van hetgeen partijen jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Tot de omstandigheden die in dit verband in aanmerking moeten worden genomen, behoort tevens de voor de wederpartij kenbare hoedanigheid en de context waarin partijen optraden. Ook gedragingen, verklaringen en andere omstandigheden, die hebben plaatsgevonden nadat de overeenkomst is gesloten, kunnen van belang zijn.

11. De curator mocht uit de verklaringen en gedragingen van de Bestuurder afleiden dat de Bestuurder akkoord was met persoonlijke, hoofdelijke, gebondenheid, aldus het hof. Deze verklaringen en gedragingen bestonden onder meer uit het volgende:

• in de schriftelijke vastlegging van de afspraken was opgenomen dat “De heer [de Bestuurder] in privé alsmede de Stichting Kop & Lijf” de betreffende afspraken hebben gemaakt en de Bestuurder zich akkoord heeft verklaard met het door de curator genoteerde stuk, zonder dat hij daarbij enig voorbehoud heeft gemaakt;
• de Bestuurder heeft van zijn privérekening een bedrag van EUR 23.444,- aan de curator betaald, conform de schriftelijke vastlegging van de afspraken inhoudende dat de Bestuurder en de Stichting dit bedrag aan de curator zouden betalen;
• de omstandigheid dat de Bestuurder evenmin enig protest heeft geuit naar aanleiding van het hem door de curator toegezonden openbare faillissementsverslag waarin is aangegeven dat er een doorstart was gerealiseerd “met Stichting kop & Lijf en de heer [de Bestuurder] in privé”;
• de Bestuurder ook niet is aangeslagen op andere correspondentie van de curator waarin de curator de term “in privé” gebruikte.

12. Voor wat betreft de borgtocht oordeelt het hof dat als de Bestuurder al zou hebben beoogd zich borg te stellen voor de verplichtingen van de Stichting, de kernvraag is of de curator de Bestuurder ook in die trant heeft moeten begrijpen. Bij gebrek aan enige feitelijke onderbouwing van de door de Bestuurder geuite stellingname op dit punt, valt niet in te zien op welke gronden de curator had moeten begrijpen dat de Bestuurder pas kon worden aangesproken ingeval de Stichting in gebreke zou blijven.

13. De conclusie is dat de Bestuurder onvoldoende gemotiveerd heeft aangevoerd dat de curator ‘hooguit’ zou hebben moeten begrijpen dat de Bestuurder slechts borg heeft willen staan voor de nakoming van de verplichtingen van de Stichting jegens de curator, in plaats van binding van hemzelf aan de overeenkomst, naast de Stichting.

14. Volgens het hof kan de Bestuurder bovendien geen beroep doen op een vernietiging ex artikel 1:88 BW, lid 1 aanhef en onder c, omdat daarvoor sprake moet zijn geweest van een overeenkomst waarbij de Bestuurder zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, dan wel dat hij zich voor een derde sterk zou hebben gemaakt of zich tot zekerheidstelling voor een schuld van een derde zou hebben verbonden. 

15. De Bestuurder en de Stichting worden derhalve ook in hoger beroep hoofdelijk veroordeeld tot betaling van de verschuldigde hoofdsom.

Dit artikel is oorspronkelijk gepubliceerd in HERO 2025 / N-033, I.M. Harmsen, e-ISSN 2667-3568, M.A.D.Lex