Herplaatsingsverplichting bij dreigend ontslag

Van werkgevers die een beëindiging van de arbeidsovereenkomst nastreven op één of meer van de overige gronden in artikel 7:669 lid 3 BW, wordt verwacht dat zij actief onderzoeken of er mogelijkheden bestaan om de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, te herplaatsen in een andere passende functie. De redelijke termijn voor herplaatsing is, op grond van artikel 10 lid 1 Ontslagregeling, gelijk aan de door de werkgever in acht te nemen wettelijke opzegtermijn ex artikel 7:672 BW. Naarmate een werknemer langer bij de werkgever in dienst is, dient daarom over een lange periode te worden bezien of herplaatsing in een andere passende functie mogelijk is:

• korter dan vijf jaar in dienst: één maand
• vijf jaar of langer, maar korter dan tien jaar in dienst: twee maanden
• tien jaar of langer, maar korter dan vijftien jaar in dienst: drie maanden
• vijftien jaar of langer in dienst: vier maanden

Voor werknemers met een arbeidshandicap geldt altijd een redelijke termijn voor herplaatsing van zes maanden, ongeacht de lengte van het dienstverband (art. 10 lid 2 Ontslagregeling). Voor werknemers die de AOW-gerechtigde leeftijd al hebben bereikt, geldt een redelijke termijn voor herplaatsing van één maand. In deze praktijk speelt herplaatsing van AOW-gerechtigde werknemers echter alleen een rol als het werknemers betreft die pas na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd bij de werkgever in dienst zijn getreden. Voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met een AOW-gerechtigde werknemer die al vóór het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd bij de werkgever in dienst is getreden, is op grond van artikel 7:669 lid 4 BW immers geen toestemming van het UWV of ontbinding door de kantonrechter vereist.

Onder een passende functie wordt in artikel 9 lid 3 Ontslagregeling verstaan een functie die aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer. Reistijd en salarisniveau spelen dus geen rol bij de vraag of een functie zodanig passend is dat de werkgever deze moet aanbieden. Deze criteria kunnen echter wel een rol spelen bij de vraag of een werknemer een aan hem aangeboden passende functie ook daadwerkelijk moet aanvaarden.

Ook een functie waarvoor de werknemer nog niet geschikt is, maar wel met behulp van scholing binnen een redelijke termijn geschikt kan worden, geldt als passend. In de regel gaat het hierbij om functies die aansluiten bij het niveau van de werkzaamheden die een werknemer verricht, maar dat hoeft niet het geval te zijn. Bij de beoordeling of een passende functie voor een werknemer beschikbaar is, moeten arbeidsplaatsen worden betrokken:

• waarvoor een vacature bestaat of binnen de geldende redelijke termijn voor herplaatsing een vacature zal ontstaan;
• die worden ingevuld door werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die binnen de redelijke termijn van rechtswege eindigt;
• die worden ingevuld door uitzendkrachten;
• die worden ingevuld door oproepkrachten;
• die worden ingevuld door ingeleend personeel met uitzondering van payrollwerknemers;
• die worden ingevuld door werknemers die de AOW-gerechtigde leeftijd al hebben bereikt;
• die worden ingevuld door zelfstandigen, tenzij de arbeidsplaats voor een doelmatige bedrijfsvoering bezet moet worden door een zelfstandige.

Arbeidsplaatsen waarop gedurende ten hoogste zes maanden alleen werkzaamheden van tijdelijke aard worden verricht, hoeven niet in de beoordeling van de herplaatsingsmogelijkheden te worden betrokken. De herplaatsingsverplichting strekt zich op grond van artikel 9 lid 2 Ontslagregeling uit tot het gehele concern. De werkgever kan dus niet volstaan met het onderzoeken van de mogelijkheden tot herplaatsing binnen de eigen onderneming. Hij moet ook onderzoeken of binnen de andere vennootschappen in de groep een passende functie voor de werknemer voorhanden is of komt.

Scholing is slechts aan de orde als na scholing een reële mogelijkheid bestaat om de werknemer in een passende functie te herplaatsen. De herplaatsingsverplichting gaat dus niet zo ver dat de werkgever kan worden verplicht om een werknemer te scholen als er geen zicht is op herplaatsing in een passende functie. De duur en de kosten van scholing zijn bepalend voor de vraag welk scholingsaanbod bij een mogelijk passende functie van de werkgever gevergd kan worden. Hierbij is de financiële positie van de werkgever ook relevant. De vraag naar de omvang van de aan te bieden scholing wordt niet wettelijk genormeerd en wordt daardoor alleen beheerst door goed werkgeverschap.

Herplaatsing is niet vereist als dit niet mogelijk is of niet in de rede ligt. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 januari 2019 (HR 19 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:64 (Shell)) bepaald dat de wetgever met het begrippenpaar ‘niet mogelijk is of niet in de rede ligt’ niet heeft beoogd een resultaatsverplichting van de werkgever tot herplaatsing in het leven te roepen. Het gaat om hetgeen in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd.

Daaruit volgt dat het bij de vraag of herplaatsing al dan niet in de rede ligt, niet alleen gaat om omstandigheden die niet-herplaatsing vanzelfsprekend doen zijn, maar dat daarbij ook redelijkheidsargumenten een rol kunnen spelen. Daarmee wordt de werkgever dus een zekere beoordelingsruimte gelaten bij het onderzoeken van de mogelijkheden tot herplaatsing binnen de onderneming en het concern. Uit dit arrest volgt ook dat de herplaatsingsverplichting van artikel 7:669 lid 1 BW niet zo ver voert, dat van een Nederlandse vennootschap die deel uitmaakt van een internationaal concern wordt gevergd dat deze afdwingt dat een herplaatsingskandidaat (ook als deze ruime internationale werkervaring heeft) met voorrang boven andere kandidaten wordt aangesteld in vacatures bij in het buitenland gevestigde vennootschappen binnen hetzelfde concern. Daarmee zou worden ingegrepen in de vrijheid van die vennootschappen om naar eigen wensen en behoeften personeelsbeleid te voeren.