HERO 2025 / N-005
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
17 december 2024, ECLI:NL:GHARL:2024:8021

Mrs. A.A.J. Smelt, J. Smit en G.J.M. Verburg

Artikel 2:248 BW, artikel 2:9 BW en artikel 6:162 BW

Rechtsvraag

Is sprake van bestuurdersaansprakelijkheid in de zin van artikel 2:248 BW, artikel 2:9 BW en artikel 6:162 BW?

In het kort

De drie rechtspersonen die in deze procedure centraal staan, Timpaan Kindercentra B.V., Stichting Timpaan Kindercentra en Stichting Timpaan Peuterspeelzalen Menterwolde, waren actief in de kinderopvangbranche en maakten deel uit van de ‘Timpaan Groep’. Stichting Timpaan Groep (“de Stichting”) stond aan het hoofd van deze groep en was tevens de enige bestuurder van de drie rechtspersonen. Eind 2015 werden deze drie rechtspersonen failliet verklaard.

De curator is van mening dat de Stichting haar bestuurstaken met betrekking tot deze rechtspersonen (kennelijk) onbehoorlijk heeft vervuld. Daarom stelt hij dat de Stichting aansprakelijk is voor het boedeltekort in het faillissement van Timpaan Kindercentra B.V. en voor de schade die de drie rechtspersonen als gevolg van het onbehoorlijk bestuur hebben geleden. Hij baseert zijn vorderingen voornamelijk op het verwijt dat de Stichting, als bestuurder van de drie rechtspersonen, niet of onvoldoende op de hoogte was van de financiële situatie en de problemen bij de drie rechtspersonen, waardoor zij niet tijdig en adequaat kon ingrijpen.

Het hof stelt dat de curator niet heeft aangetoond dat de Stichting als bestuurder gehandeld heeft zoals geen redelijk denkend bestuurder in die omstandigheden gehandeld zou hebben. Hij heeft niet voldoende concreet en gemotiveerd gesteld dat en waarom er grond is voor aansprakelijkheid van de Stichting en op welk relevant punt de Stichting als bestuurder ernstig tekortgeschoten zou zijn. Het hof komt, evenals de rechtbank, tot de conclusie dat de vorderingen van de curator moeten worden afgewezen.

Tips voor de praktijk

Het is voor bestuurders essentieel om tijdig maatregelen te nemen bij financiële problemen en om daarover transparant te communiceren met belanghebbenden. Daarnaast is het raadzaam om regelmatig de financiële situatie van de organisatie te evalueren en, indien nodig, deskundig advies in te winnen om aansprakelijkheidsrisico’s te beperken.

Noot

1. De drie rechtspersonen die in deze procedure centraal staan, Timpaan Kindercentra B.V., Stichting Timpaan Kindercentra en Stichting Timpaan Peuterspeelzalen Menterwolde, waren actief in de kinderopvangbranche en maakten deel uit van de ‘Timpaan Groep’. De drie rechtspersonen vormden samen de divisie Kindercentra van de Timpaan Groep. Stichting Timpaan Groep (“de Stichting”) stond aan het hoofd van deze groep en was tevens de enige bestuurder van de drie rechtspersonen. Eind 2015 werden deze drie rechtspersonen failliet verklaard.
   
2. Vanaf 2011 heeft de overheid fors bezuinigd op de kinderopvang in de vorm van een verlaging van de kinderopvangtoeslag. De bezuinigingen leidden tot een sterke afname in de vraag naar kinderopvang. Ook de Timpaan Groep is door deze bezuinigingen geraakt. Als reactie op de sterke afname in de vraag naar kinderopvang diende zij in mei 2012 een ‘basisaanvraag collectief ontslag’ in. In 2013 schreef Timpaan Groep een reorganisatieplan en een strategisch beleidsplan. Zij schreef hierin dat de omzet van de kinderopvang in korte tijd bijna was gehalveerd en dat zo’n grote daling niet was te voorzien. Door de vraaguitval was de Timpaan Groep genoodzaakt om vestigingen te sluiten of samen te voegen, waardoor de omzet nog sneller daalde. De omzet van de divisie Kindercentra in 2013 maakte ongeveer 35-40% uit van de totale omzet van Timpaan Groep, waardoor het afstoten of beëindigen van de divisie vergaande gevolgen zou hebben voor de groep als geheel. 
   
3. Eind juli/begin augustus 2015 is de bestuurder van de Stichting geschorst en is een interim-bestuurder aangesteld die de opdracht kreeg een onderzoek uit te voeren naar de ontstane situatie binnen de Timpaan Groep. De interim-bestuurder heeft in september 2015 een rapport uitgebracht (“het rapport”) waarin zij onder andere schreef dat de Timpaan Groep een verwaarloosde indruk maakte. De organisatie zou bovendien te laat geanticipeerd hebben om het omzetverlies te compenseren. Tevens heeft de interim-bestuurder in het rapport een aantal aanbevelingen opgenomen. Voor de divisie Kindercentra van de Timpaan Groep waren drie keuzemogelijkheden geformuleerd: (i) overname door een derde partij; (ii) opheffing/faillissement van de hele divisie; (iii) herstructurering. 
   
4. De Stichting heeft de aanbevelingen uit het rapport opgevolgd. Er heeft een herstructurering plaatsgevonden die uiteindelijk leidde tot een pre-pack en vervolgens tot faillissement van de drie rechtspersonen. 
   
5. De curator treedt in deze procedure op als de curator van de drie rechtspersonen. Voor wat betreft Kindercentra B.V. baseert hij zijn vordering primair op artikel 2:248 BW. Hij stelt dat in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Subsidiair baseert de curator zijn vordering ten aanzien van Kindercentra B.V. op artikel 2:9 BW, en meer subsidiair op artikel 6:162 BW. Als curator van Stichting Kindercentra en Stichting Menterwolde baseert hij zijn vordering primair op artikel 2:9 BW en subsidiair op artikel 6:162 BW. 
   
6. De curator legt aan zijn vordering vijf kernverwijten ten grondslag, maar baseert zijn vorderingen vooral op de eerste twee verwijten, te weten: de Stichting was, als bestuurder van de drie rechtspersonen, niet of onvoldoende op de hoogte van de financiële situatie en de problemen bij de drie rechtspersonen, waardoor zij niet tijdig en adequaat kon ingrijpen. Bovendien zou de Stichting de drie rechtspersonen onnodig failliet hebben laten gaan. 
   
7. Het hof stelt bij de beoordeling het volgende beoordelingskader voorop. Artikel 2:248 lid 1 BW houdt in dat in geval van faillissement iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het tekort, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De vraag of het bestuur zijn taak behoorlijk heeft vervuld, moet worden beoordeeld naar hetgeen het bestuur voorzag of kon voorzien op het moment dat het die taak vervulde. Het is daarbij niet de bedoeling bestuurders te straffen voor beleidsfouten. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld. Het kennelijk onbehoorlijk bestuur moet hebben plaatsgevonden binnen een periode van drie jaren voor het faillissement. De stelplicht en bewijslast van dat alles rust in beginsel bij de curator. 
   
8. Van aansprakelijkheid wegens onbehoorlijke taakvervulling op grond van artikel 2:9 BW kan pas sprake zijn bij een onmiskenbare, duidelijke tekortkoming. Er moet sprake zijn van een ernstig verwijt aan de betrokken bestuurder, waarbij alle omstandigheden van het geval moeten worden betrokken. Met ‘kennelijk onbehoorlijke taakvervulling’ in artikel 2:248 BW wordt materieel niets anders bedoeld dan met onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:9 BW. Ook bij de toepassing van artikel 2:9 BW geldt dus als maatstaf dat de bestuurder handelde zoals geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld. 
   
9. Voor aansprakelijkheid vanwege onrechtmatige daad bij de taakvervulling als bestuurder (artikel 6:162 BW) geldt als maatstaf dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt. De toerekeningsmaatstaf wordt daarbij ingekleurd door de maatstaf van artikel 2:9 BW. 
   
10. De curator verwijt de Stichting dat zij als bestuurder van de drie rechtspersonen niet op de hoogte was van de oplopende verliezen bij de divisie Kindercentra, dat zij niet ingreep naar aanleiding van die verliezen en dat zij die verliezen negeerde. Volgens de curator zag de Stichting pas medio 2015 in wat de ernst van de situatie was, en heeft de Stichting toen pas actie ondernomen. Toen was het echter al te laat en kon een faillissement niet meer worden voorkomen, aldus de curator. 
    
11. Het hof verwerpt deze stellingen van de curator. De Stichting heeft in ruime mate toegelicht en onderbouwd dat zij goed op de hoogte was van de oplopende verliezen en van de problemen bij de drie rechtspersonen. Zij heeft meerdere keren snel en fors ingegrepen. Dit blijkt ook uit de verschillende overgelegde rapporten, reorganisatieplannen en jaarrekeningen.
    
12. De curator stelt verder dat áls de Stichting al ingegrepen heeft, dat ingrijpen niet effectief was en niet ver genoeg ging. Het hof kan nu achteraf vaststellen dat het ingrijpen van de Stichting inderdaad onvoldoende effectief was en dat de Stichting er niet in geslaagd is om het faillissement van de drie rechtspersonen te voorkomen. Deze benefit of hindsight is als zodanig echter geen grond voor bestuurdersaansprakelijkheid, aldus het hof.
    
13. Daarnaast heeft de curator naar het oordeel van het hof niet aangetoond dat de Stichting als bestuurder gehandeld heeft zoals geen redelijk denkend bestuurder in die omstandigheden gehandeld zou hebben, aldus het hof. Hij heeft niet voldoende concreet en gemotiveerd gesteld dat en waarom er grond is voor aansprakelijkheid van de Stichting en op welk relevant punt de Stichting als bestuurder ernstig tekortgeschoten zou zijn. 
    
14. De Stichting heeft uitvoerig toegelicht wat het beleid is geweest van de drie rechtspersonen, dat niet was voorzien dat de bezuinigingen op de kinderopvang zo’n fors en langdurig effect zouden hebben, en dat herstel langer uitbleef dan verwacht. Bovendien bleek een overname zonder faillissement niet mogelijk. Gegadigden waren slechts bereid om de activiteiten over te nemen in het kader van een ‘pre-pack’, dus vanuit faillissement. 
    
15. De curator wijst voor de onderbouwing van zijn vorderingen mede naar het rapport. Het hof oordeelt dat de bevindingen uit het rapport in deze procedure echter niet zonder meer gelden als vaststaande feiten. Bovendien pleit het volgens het hof in zekere zin ook vóór de Stichting dat zij een dergelijk kritisch rapport heeft laten opstellen. Dit geldt te meer nu de Stichting de kritiek en de aanbevelingen uit het rapport ter harte heeft genomen. Dit alles brengt mee dat het rapport niet zonder meer een grond kan vormen voor de beantwoording van de vraag of de betrokken bestuurder – de Stichting – haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld of haar een ernstig verwijt treft. 
    
16. De curator baseert zijn vordering (als gezegd) in belangrijke mate op de stelling dat de Stichting als bestuurder van de drie rechtspersonen, niet of onvoldoende op de hoogte was van de gang van zaken bij de drie rechtspersonen, en dat zij daardoor niet tijdig en adequaat kon ingrijpen. Hierbij verwijst hij naar een passage uit het rapport, waarin staat dat er onvoldoende inhoudelijke managementinformatie beschikbaar was waarop de bestuurder kon sturen. 
    
17. De Stichting was volgens het hof wél goed op de hoogte van de financiële situatie en acteerde hier ook op, dit blijkt uit de doorgevoerde bezuinigingen en reorganisaties. Dat [naam3] als bedrijfsadviseur schrijft dat de managementinformatie onvoldoende was, betekent bovendien niet dat de informatievoorziening dusdanig (slecht) was dat geen redelijk denkend bestuurder in die situatie met die informatievoorziening gewerkt zou hebben. De curator heeft niet voldoende duidelijk gemaakt wat de informatie was die de Stichting niet (tijdig) tot haar beschikking zou hebben gehad.
    
18. Dat het faillissement van de drie rechtspersonen voorkomen had kunnen worden, is wellicht juist. Maar ook als dat zo is, rechtvaardigt dat volgens het hof als zodanig niet de conclusie dat sprake was van onbehoorlijk bestuur.
    
19. De slotsom is dat niet kan worden aangenomen dat de Stichting als bestuurder van Kindercentra BV zich schuldig heeft gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur dat een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement (zie artikel 2:248 BW). Verder is er geen grond om aan te nemen dat de Stichting als bestuurder van een of meer van de drie rechtspersonen een ernstig verwijt van onbehoorlijke taak

Deze noot is geschreven m.m.v. van Veronika van Elburg, advocaat bij Ten Holter Noordam advocaten.