In de maand juli zijn maar liefst vier Didam-uitspraken gepubliceerd die het signaleren waard zijn. Het meest interessant is het voornemen van de rechtbank Midden-Nederland tot het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad. Verder is deze maand uitspraak gedaan in hoger beroep inzake, een uitgifte in erfpacht en wordt het aanbestedingsrecht niet van toepassing geacht bij de verkoop van gemeentegrond.

Uitgelicht

Wat zijn prejudiciële vragen?

Prejudiciële vragen zijn rechtsvragen van een rechter aan de Hoge Raad over de uitleg van rechtsregels. Daaraan kan behoefte bestaan als de Hoge Raad over die vragen niet eerder heeft beslist. Het gaat om vragen die zich voordoen in een concrete zaak die bij een rechtbank of hof in behandeling is, maar dezelfde vragen moeten óók aan de orde zijn in een groot aantal andere zaken. Voordat de Hoge Raad de prejudiciële vragen beantwoordt, krijgen partijen (en soms ook derden) de gelegenheid om schriftelijke opmerkingen te maken  op grond van artikel 393 lid 1 jo. lid 2 Rv. De Hoge Raad publiceert de aan hem gestelde prejudiciële vragen op zijn website.

Welke prejudiciële vragen wil de rechtbank stellen?

De rechtbank Midden-Nederland wil weten of overeenkomsten die niet volgens de Didam-regels zijn gesloten nietig, vernietigbaar of rechtsgeldig zijn. Ook wil zij weten of áls overeenkomsten nietig zijn, de redelijkheid en billijkheid dan in de weg kan staan aan een beroep hierop. Ook vraagt de rechtbank of het voor de geldigheid van de overeenkomst uitmaakt of de overeenkomst vóór of ná het Didam-arrest tot stand is gekomen. De rechtbank vraagt de Hoge Raad zich tevens uit te laten over denkbare (nieuwe) uitzonderingsmogelijkheden, bijvoorbeeld in geval van snippergroen. De rechtbank wil tot slot weten of omstandigheden denkbaar zijn waarin de noodzakelijke openbare aankondiging door het overheidslichaam niet hoeft te worden gedaan.

Belang voor de praktijk

Uit de Didam-uitspraken in juli kunnen de volgende lessen worden getrokken.

1. De eerste uitspraak gaat over de prejudiciële vragen. Het stellen van prejudiciële vragen kan gevolgen hebben voor de behandeling van andere lopende Didam-procedures. Als het antwoord op de gestelde vragen van belang is om op andere zaken te beslissen, kan de rechter namelijk zelf (of op verzoek van een partij) de beslissing aanhouden totdat de Hoge Raad uitspraak heeft gedaan. Dit gebeurt alleen als partijen niet te kennen geven dat zij voortzetting van de procedure verlangen op grond van artikel 392 lid 6 Rv.
2. De tweede uitspraak benadrukt dat de benadeelde partij echt moet worden geraakt in haar belangen. Niet elke (procedurele) fout van de gemeente maakt direct dat sprake is van een schending van het gelijkheidsbeginsel.
3. Het Hof Den Haag zet in de derde uitspraak een streep door de eerdere uitspraak van de rechtbank Rotterdam, waarin de rechtbank uitging van een schending van het gelijkheidsbeginsel. Het hof wijst de vordering van eiser alsnog af en hecht in haar uitspraak veel waarde aan de beleidsvrijheid van de gemeente in het feit dat zij de percelen niet gescheiden wil aanbieden en dus maar één gegadigde voor het in erfpacht uitgeven van de percelen zag.
4. In de vierde uitspraak acht de rechter het aanbestedingsrecht niet van toepassing bij de verkoop van gemeentegrond. Specifiek geldt naar het oordeel van de rechter de jurisprudentie aangaande manipulatieve inschrijvingen niet voor Didam-procedures.

Hieronder beschrijven we de genoemde vier uitspraken uitgebreid. Wij schrijven maandelijks blogs naar aanleiding van het Didam-arrest. U vindt ze door Didam in de zoekbalk op onze website in te typen.

Wilt u advies over de gevolgen van het Didam-arrest voor overeenkomsten tussen overheden en marktpartijen of de motivering van een één op één verkoop, neem dan contact op met Diede van der Heijden of Jurgen Vermeulen.

Uitspraak 1 – Prejudiciële vragen

Op 21 juli 2023 is een uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 24 mei 2023 gepubliceerd (ECLI:NL:RBMNE:2023:2418), waarin de rechtbank beslist van plan te zijn prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad.

Feiten

Eisers hebben in 2006 een stuk grond van de gemeente naast het gemeentehuis in gebruik genomen als (onderdeel van) hun tuin. De gemeente wil in 2020 een einde maken aan het in haar ogen onrechtmatig gebruik van de grond. Overleg tussen partijen heeft geresulteerd in een minnelijk voorstel van de gemeente tot verkoop van de grond. Dit voorstel is op 12 augustus 2021 door eisers geaccepteerd. Diezelfde dag is bevestigd dat koopovereenkomst door de gemeente zou worden opgesteld. Het is echter niet tot een koopovereenkomst gekomen omdat de gemeente zich in verband met de mogelijke verhuizing naar een andere locatie niet aan de verkoop wenst te committeren. Eisers vorderen nakoming van de in hun ogen tot stand gekomen koopovereenkomst.

Beoordeling van de rechtbank

De rechtbank oordeelt dat tussen eisers en de gemeente op 12 augustus 2021 wilsovereenstemming bestond over de essentialia van (ver)koop van de grond. Daarmee is volgens de rechtbank in beginsel een koopovereenkomst tot stand gekomen.

De vervolgvraag is of de overeenkomst in het licht van het Didam-arrest rechtsgeldig is. Eisers zijn van mening dat in deze zaak een uitzondering geldt vanwege de aard van het object. Het gaat om dunne, smalle stroken grond (‘snippergroen’), waardoor mag worden aangenomen dat slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. Eisers menen verder dat strijd met het Didam-arrest hooguit tot vernietigbaarheid van de overeenkomst kan leiden. De gemeente stelt dat de overeenkomst nietig is.

Drie visies op schending regels van het Didam-arrest

De rechtbank constateert dat naar aanleiding van het Didam-arrest onduidelijkheid bestaat over de gevolgen van deze uitspraak voor in strijd met het arrest tot stand gekomen overeenkomsten. De rechtbank onderscheidt drie visies:

1. Overeenkomst is nietig.

Op twee manieren kan volgens de rechtbank in Didam-kwesties geconcludeerd worden tot nietigheid:

a. De voorzieningenrechter concludeerde in een eerdere zaak dat het gelijkheidsbeginsel een fundamenteel beginsel is dat de strekking heeft om de geldigheid van in strijd daarmee gesloten overeenkomsten aan te tasten én om derden te beschermen. Nietigheid werd in deze zaak dus aangenomen op grond van artikel 3:40 lid 2 BW. In onze blog van april 2023 hebben we deze uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland geanalyseerd.

b.  Nietigheid kan echter ook via de band van artikel 3:40 lid 1 BW worden geconcludeerd. Dan zou worden aangenomen dat overeenkomsten die zijn gesloten zonder naleving van de regels uit het Didam-arrest in strijd zijn met de openbare orde, omdat het gelijkheidsbeginsel een fundamenteel beginsel van de Nederlandse rechtsorde betreft.

2. Overeenkomst is in beginsel geldig en onaantastbaar

In de literatuur wordt ook wel verdedigd dat overeenkomsten die niet zijn gesloten volgens de regels van het Didam-arrest in beginsel geldig zijn, omdat artikel 3:14 BW niet de strekking zou hebben om de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten. Dan kan geen sprake zijn van nietigheid op grond van artikel 3:40 lid 2 BW. Volgens de rechtbank moet in die situatie nog wel beoordeeld worden of sprake is van nietigheid wegens strijd met de openbare orde op grond van artikel 3:40 lid 1 BW, waarbij veel waarde wordt gehecht aan de bewustheid van de inbreuk bij partijen. Overeenkomsten gesloten vóór het Didam-arrest zijn in deze visie niet nietig, behalve evidente gevallen van bijvoorbeeld corruptie of vriendjespolitiek. Overeenkomsten gesloten na het Didam-arrest zijn in deze visie wel gevoelig voor nietigheid.

3. Overeenkomst is vernietigbaar

Een derde visie is vernietigbaarheid van de overeenkomst. Dit is te bereiken via de band van artikel 3:40 lid 2 BW als wordt aangenomen dat artikel 3:14 BW slechts strekt ter bescherming van één van de bij de rechtshandeling betrokken partijen. Een andere mogelijkheid is het naar analogie toepassen van de regels uit artikel 4.15 lid 1 sub a van de Aanbestedingswet 2012, die bepalen dat een derde de koop kan vernietigen. Het hof Arnhem-Leeuwarden paste deze aanbestedingsregels toe in haar uitspraak van 4 april 2023. Lees over deze uitspraak onze eerder geschreven blog. Tegen de uitspraak van het hof is nu overigens cassatie ingesteld.

Hoe nu verder?

De rechtbank acht het voor het vervolg van deze zaak noodzakelijk dat eerst duidelijkheid wordt verkregen over de rechtsgeldigheid van de overeenkomst. Ook met het oog op de rechtszekerheid is het wenselijk dat duidelijkheid wordt verkregen, omdat de maatschappelijke gevolgen groot zullen zijn in het geval nietigheid of vernietigbaarheid wordt aangenomen. Een antwoord op de door de rechtbank te stellen vragen acht zij dan ook rechtstreeks van belang voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voordoet (artikel 392 lid 1 aanhef en sub b Rv).

Analyse van de zaak

Naar ons inzicht bestaan in deze zaak voldoende aanknopingspunten dat eisers kunnen onderbouwen dat zij als enige gegadigden het stuk snippergroen kunnen kopen van de gemeente, waardoor de uitzonderingsmogelijkheid van het Didam-arrest van toepassing is. Volgens de rechter is daarvoor ook daadwerkelijk een koopovereenkomst gesloten tussen partijen en eisers zouden er dan ook op moeten kunnen vertrouwen dat de gemeente handelt volgens de afspraak. De gemeente wil van de gesloten koopovereenkomst af en schermt met een door haar zelf veroorzaakte schending van de regels van het Didam-arrest. De hoofdregel uit dit arrest is echter niet bedoeld om toezeggingen die in het verleden door de gemeente zijn gedaan om heel andere redenen in te trekken. Het gaat in het Didam-arrest om het bieden van gelijke kansen aan potentiële gegadigden op basis van het gelijkheidsbeginsel, waaraan de gemeente gebonden is. De feiten en omstandigheden in deze zaak geven geen blijk van andere potentiële gegadigden voor de aankoop van het stuk snippergroen. Ons inziens zou de rechtbank dan ook zonder prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen in deze kwestie een beslissing nemen, die zou moeten luiden dat de gemeente het stuk snippergroen dient te leveren aan eisers. Dit neemt echter niet weg dat het stellen van de voorgenomen prejudiciële vragen aan de Hoge Raad veel onduidelijkheid kan wegnemen voor eenieder en daarom zeer wenselijk is.

Uitspraak 2 – Geen schendig zonder andere serieuze gegadigde

De voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland oordeelde op 10 juli 2023 (ECLI:NL:RBNHO:2023:6409) dat de gemeente Schagen bij de verkoop van gemeentegrond niet in strijd heeft gehandeld met het Didam-arrest, ook al had zij geen openbare selectieprocedure georganiseerd.

Feiten

De gemeente is in 2018 gestart met de verkoop van bouwkavels gelegen op het bedrijventerrein De Lus te Schagen. Hierover is gepubliceerd onder meer op de website van de gemeente en in het Noordhollands Dagblad. Ook staan de bouwkavels sinds oktober 2019 te koop op funda.nl. Vanaf januari 2019 is de gemeente met een partij in overleg over de bouw van accommodaties voor arbeidsmigranten op een aantal bouwkavels op De Lus. Hierover zijn verschillende publicaties in de media verschenen.

Tussen [belanghebbende A] en Mondial c.s. zijn contacten geweest over deelname van Mondial c.s. aan dat project op De Lus. In 2021 hebben Mondial c.s. aan [belanghebbende A] medegedeeld dat zij niet zal deelnemen aan het project. [belanghebbende A] en [belanghebbende B] zijn daarna in zee gegaan met Brord-De Lus. De gemeente heeft de voorgenomen verkoop van het perceel aan Brord-De Lus bekend gemaakt in het gemeenteblad. Mondial c.s. maakt naar aanleiding daarvan een kortgeding-procedure aanhangig.

Beoordeling van de voorzieningenrechter

De rechter overweegt dat het de vraag is of de gemeente aan de eisen van het Didam-arrest heeft voldaan voor wat betreft de passende mate van transparantie en openbaarheid, en de criteria op grond waarvan zij heeft aangenomen dat Brord-De Lus als enige serieuze gegadigde in aanmerking komt. Echter, gelet op het feit dat sprake is van een jarenlang lopend traject dat regelmatig in de publiciteit is geweest en waarbij geen andere partijen bij de gemeente bekend waren die serieuze interesse hadden, neemt de voorzieningenrechter voorshands aan dat het mogelijk daaraan niet voldoen in een eventueel te voeren bodemprocedure niet aan de gemeente kan worden tegengeworpen.

Bovendien heeft Mondial zich na de bekendmaking van de voorgenomen verkoop wel bij de gemeente gemeld maar geen plan overgelegd waaruit blijkt dat zij beschikt over voldoende kennis, ervaring en financiële middelen om een vergelijkbaar project op te zetten. Dat had in dit kort geding wel op haar weg gelegen. Daarmee heeft Mondial onvoldoende gemotiveerd dat zij als serieuze gegadigde kan worden aangemerkt.

Uitspraak 3 – Beleidsvrijheid van belang

De voorzieningenrechter van het gerechtshof Den Haag oordeelt op 18 juli 2023 (ECLI:NL:GHDHA:2023:1368) in afwijking van een eerdere uitspraak van de rechtbank, dat de gemeente Rotterdam twee percelen toch gezamenlijk in erfpacht mocht uitgeven.

Procedure bij de voorzieningenrechter

Gemeente Rotterdam wil twee percelen grond met gebouwen als één geheel in erfpacht uitgeven aan degene die nu al één van die twee percelen bezit. FAS2 c.s. vindt dat de Gemeente het nog niet in erfpacht uitgegeven deel (ook) aan haar moet aanbieden. Zij vordert een verbod tot uitgifte zonder openbare selectieprocedure met objectieve, toetsbare en redelijke selectiecriteria. De rechtbank Rotterdam gaf dat verbod. Over deze uitspraak van de rechtbank van 19 december 2022 (ECLI:NL:RBROT:2022:11310) hebben wij eerder een blog geschreven. De gemeente was het niet eens met de uitspraak en ging in hoger beroep.

Beoordeling in hoger beroep

Ter zitting heeft de gemeente toegelicht dat zij, ongeacht de uitkomst van deze procedure, niet zal overgaan tot uitgifte van enkel het Marechausseeterrein (los van het Fortterrein). Het hof overweegt dat de gemeente een grote mate van beleidsruimte heeft als het gaat om een gebiedsontwikkeling zoals hier aan de orde. De gemeente mag grondposities inzetten om haar beleidsdoelen te realiseren. Het hof kan slechts nagaan of de gemeente in het licht van alle omstandigheden van het geval in redelijkheid heeft kunnen komen tot haar besluit. De gemeente heeft in dit verband aangevoerd dat exploitatie van het Fort als museum verlieslatend is. Om de kosten van het museum te kunnen dragen is exploitatie van het Marechausseeterrein noodzakelijk. FAS2 c.s. heeft hiertegen onvoldoende ingebracht. Zij stelt weliswaar dat beide terreinen los van elkaar kunnen worden geëxploiteerd, maar uit niets blijkt dat dit ook rendabel zal zijn.

Daarbij hebben de gemeente, de Staat en de degene aan wie de gemeente in erfpacht wil uitgeven naar het collegebesluit en het daarop gebaseerde vertrouwen gehandeld. Alle handelingen voorafgaand aan de voorgenomen uitgifte in erfpacht, met uitzondering van het concept bestemmingsplan, hebben plaatsgevonden vóórdat het Didam-arrest werd gewezen. Het Didam-arrest heeft de gemeente doen besluiten haar voornemen tot de (her)uitgifte van het Fort- en Marechausseeterrein aan [X] Vastgoed te publiceren. Het is aannemelijk dat, zoals de gemeente ter zitting ook heeft toegelicht, het bezwaar van FAS2 c.s. tegen dit voornemen en de daaropvolgende kortgedingprocedure reden zijn geweest voor de gemeente en [X] Vastgoed om nog geen verdere uitvoering te geven aan de (her)uitgifte van de erfpacht en de ontwikkeling van het gebied. Als gevolg van deze kortgedingprocedure is immers onzeker geworden of de plannen voor het gezamenlijke terrein door kunnen gaan. Anders dan FAS2 c.s. stelt en de kortgedingrechter heeft geoordeeld, kan daarom uit het enkele feit dat de “A-B/B-C constructie” nog niet volledig is uitgevoerd, niet worden afgeleid dat er geen toezegging is gedaan waarop partijen mochten vertrouwen.

Het hof oordeelt dus anders dan de rechtbank en wijst de vordering van FAS2 c.s. alsnog af, omdat alleen de huidige erfpachter in aanmerking komt voor (her)uitgifte van zijn perceel, de gemeente de percelen niet gescheiden wil aanbieden en de huidige erfpachter erop mag vertrouwen dat de gemeente meewerkt aan de geplande gezamenlijke exploitatie.

Uitspraak 4 – Geen toepasselijkheid van het aanbestedingsrecht

De voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland oordeelt op 21 juli 2023 (ECLI:NL:RBNNE:2023:3037) dat de gemeente Het Hogeland overeenkomstig de regels uit het Didam-arrest heeft gehandeld bij de verkoop van het oude gemeentehuis in Bedum.

Feiten

De gemeente Het Hogeland heeft een verkoopprocedure georganiseerd die is beschreven in de daartoe opgestelde verkoopleidraad. De gemeente ontving drie geldige biedingen. Eén van de inschrijvers was Roemte. Roemte is als tweede van drie inschrijvers geëindigd. Roemte kan zich niet veringen met de uitslag van de procedure en maakt een kort geding aanhangig om de gemeente te gebieden de voorgenomen gunning ten gunste van de winnaar in te trekken en ingetrokken te houden.

Roemte meent dat haar bieding een onjuiste score toegekend heeft gekregen omdat er sprake is (geweest) van een bieding van Op 26 juli 2023 heeft Raad van State een interessante uitspraak gedaan over stikstof en.. een wigwam! Of eigenlijk over een hotel: The Wigwam in Domburg. Dit wordt gesloopt ten behoeve van een nieuw en groter exemplaar. Waarom interessant? In de aanlegfase is gedurende twee jaar sprake van een toename van stikstof (0,05 mol/ha/j). Deze tijdelijke toename op een met stikstof overbelast Natura 2000-gebied heeft volgens deskundigen geen significante gevolgen en de Raad van State gaat daar in mee. Dat deze conclusie is getrokken in een voortoets en dus niet in een passende beoordeling, maakt de uitspraak te meer bijzonder. Ook verder nog een paar aardige overwegingen in deze voor de bouwpraktijk bruikbare uitspraak. € 1,00 die de beoordeling heeft gemanipuleerd. Die bieding is volgens Roemte ook irreëel en niet marktconform. Naar de stelling van Roemte had de gemeente die bieding daarom terzijde moeten leggen. Dit zou volgens Roemte, kort samengevat, ertoe leiden dat Roemte een hogere score zou krijgen op prijs en de winnende totaalscore zou verkrijgen. Daarnaast heeft Roemte gesteld dat de beoordeling van de biedingen op het punt van kwaliteit niet juist is gedaan.

Beoordeling van de voorzieningenrechter

De rechter overweegt dat de gemeente door het volgen van de onderhavige verkoopprocedure de door de Hoge Raad in het Didam-arrest aangegeven koers heeft gevolgd.

Bieding manipulatief, irreëel en/of niet marktconform?

Ten aanzien van het standpunt van Roemte dat de derde bieding manipulatief, irreëel en/of niet marktconform is, overweegt de voorzieningenrechter dat in de verkoopleidraad niet is vermeld dat een bod van € 1,00 verboden is en tot uitsluiting zou leiden. Ook voor het overige is niet uit die stukken af te leiden dat een eis is gesteld aan een bieding, zoals dat het bod reëel of marktconform zou moeten zijn. Er gold derhalve geen verbod om met een dergelijk laag bedrag in te schrijven. De stelling van Roemte kan niet worden gevolgd.

Aanbestedingsrecht niet van toepassing op verkoopprocedure

Voor zover Roemte een parallel trekt met het aanbestedingsrecht gaat de voorzieningenrechter ook daaraan voorbij. Het aanbestedingsrecht is niet van toepassing op een verkoopprocedure zoals de onderhavige. In het aanbestedingsrecht is immers in de meeste gevallen sprake van de inkoop van diensten, goederen dan wel werken, terwijl het in de onderhavige procedure gaat om de verkoop van een onroerende zaak. De door Roemte in de dagvaarding en ter zitting genoemde jurisprudentie aangaande manipulatieve inschrijvingen is naar voorlopig oordeel dan ook niet – ook niet bij wijze van parallelwerking – van toepassing op het onderhavige geschil.

Zorgvuldigheidsbeginsel en gelijkheidsbeginsel

De voorzieningenrechter is voorlopig van oordeel dat voor wat betreft de beoordeling op prijs ook geen sprake is geweest van handelen in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en/of het gelijkheidsbeginsel. In de onderhavige situatie, waarop het aanbestedingsrecht niet van toepassing is, heeft de gemeente ervoor mogen kiezen om de gegadigden vrij te laten in het bepalen van hun aanbod (prijs). Wat meespeelt is dat de gemeente als voorwaarde heeft gesteld dat het gehele proces dat doorlopen zal moeten worden om daadwerkelijk tot een bestemmingswijziging te komen, voor rekening en risico van de koper zijn. Het betoog van Roemte dat op de gemeente een onderzoekplicht naar een eventueel abnormaal lage inschrijfprijs rust, kan gelet hierop niet gevolgd worden. Dat door de gekozen prijsbeoordelingssystematiek biedingen invloed op elkaar hebben, maakt het voorgaande niet anders.