Aanleggers van glasvezel en hun trukendoos: de rol van gemeenten

Nederland raakt steeds verder ‘verglaasd’: steeds meer dorpen en steden worden via glasvezel voorzien van snel internet. De Nederlandse markt wordt gedomineerd door een aantal grote spelers: KPN/Reggefiber, Open Dutch Fiber (afgekort: ‘ODF’), Delta Fiber Netwerk (afgekort: ‘DFN’) en E-Fiber. De ondergrond en het aantal huishoudens is echter (te) beperkt voor de aanleg van vier verschillende glasvezelnetwerken. Aanleggers proberen elkaar daarom te snel af te zijn en grijpen naar de juridische ‘trukendoos’ om elkaar te hinderen.

Voor gemeenten kan dit lastige situaties opleveren: wanneer staat een aanlegger juridisch in zijn recht en wanneer niet? De Telecommunicatiewet en de daarop gebaseerde jurisprudentie bieden aanknopingspunten.

In veel gevallen betekent dit dat B&W gehouden zijn mee te werken aan glasvezelwerkzaamheden. Voorafgaand aan de werkzaamheden moeten aanleggers een instemmingsbesluit aanvragen. Aan het instemmingsbesluit kunnen B&W voorschriften verbinden. Daarin hebben B&W enige vrijheid.

Die vrijheid wordt (onder meer) beperkt in gevallen dat aanleggers hun werkzaamheden vrijwel tegelijkertijd aanmelden en/of willen uitvoeren. In dat geval zijn B&W gehouden om invulling te geven aan hun coördinerende rol en aanvragen transparant, non-discriminatoir en gelijkwaardig te behandelen. Zo kan alleen graafrust worden opgelegd in het geval dat aanvragers zich min of meer tegelijkertijd melden. Graafrust kan worden gezien als schaarse vergunning, waardoor B&W daar voorzichtig mee moeten omspringen. Een graafrust voor een langere duur dan twaalf maanden is alleen bij zwaarwichtige redenen toegestaan. Een alternatief voor graafrust is het voorschrijven van gecombineerd uitrollen van netwerken door twee (of meer) aanleggers: zo kan overlast voor de omgeving zoveel mogelijk worden beperkt.

Bij de behandeling van aanvragen moeten B&W verder mededinging en waar mogelijk medegebruik bevorderen, mede in het licht van de ondergrondse ordening. Medegebruik kan echter niet worden afgedwongen, maar de wet biedt meer mogelijkheden dan een eerste lezing daarvan suggereert.

Jurisprudentie over het telecommunicatierecht blijft continu in ontwikkeling (zie ”Achtergrond: jurisprudentie”) Het op de juiste wijze toepassen van deze jurisprudentie kan voor een gemeente het verschil maken in het nemen van een besluit dat in rechte stand houdt of een waarbij het huiswerk overgedaan moet worden.

Maar hoe ziet de praktische vertaalslag er dan uit? Denk aan het juist toepassen van het zorgvuldigheidsbeginsel of het coördineren van werkzaamheden in ondergrond met beperkte ruimte.

Op dinsdag 28 november 2023 (van 12:30 tot 13:30 uur) verzorg ik het webinar ‘Telecommunicatiewet: de rechten en plichten van gemeenten bij aanleg van glasvezel’ waarin ik tips geef voor de praktische vertaalslag en ik dieper inga op de hierna aangehaalde jurisprudentie. Meld u via deze link gratis aan.

Voor aanleg, instandhouding, onderhoud en opruiming van glasvezel – wettelijk aangeduid als ‘openbare elektronische communicatienetwerken’ (hierna: ‘oecn’) – gelden veelal dwingendrechtelijke regels, vastgelegd in de Telecommunicatiewet. In die wet is de wetgever aanleggers tegemoet gekomen door invoering van gedoogplichten van rechtswege. Gedoogplichten zorgen ervoor dat aanleggers geen toestemming hoeven te verkrijgen voor de aanleg, instandhouding en opruiming van een oecn. Daardoor is de gedwongen aanleg, instandhouding en opruiming een wettelijk gegeven, in afwijking van gedoogplichten waarvoor een beschikking nodig is. Gedoogplichten van rechtswege strekken zich in ieder geval uit tot openbare percelen. Aanleggers kunnen een glasvezelnetwerk in gemeentegronden in veel gevallen dus direct afdwingen. In sommige gevallen strekken die gedoogplichten zich ook uit tot niet-openbare percelen, bijvoorbeeld als aanleg (en instandhouding en opruiming) op een andere wijze niet mogelijk is. In dit blog beperk ik mij tot aanleg in openbare gronden, omdat daar veel kort geding procedures over zijn gevoerd.

Voordat een aanlegger tot werkzaamheden in openbare gronden mag overgaan moet hij een schriftelijke aanvraag indienen bij burgemeester en wethouders (hierna: ‘B&W’) van de gemeente waar hij werkzaamheden wil uitvoeren. B&W zullen daarop een instemmingsbesluit moeten nemen en daarbij komt hen géén beleidsvrijheid toe. In het instemmingsbesluit kunnen B&W voorschriften opnemen over de plaats, het tijdstip (de datum) en wijze van uitvoering van de werkzaamheden vanwege redenen van openbare orde, veiligheid, het voorkomen of beperken van overlast, de bereikbaarheid van gronden of gebouwen en/of ondergrondse ordening. Aan de gemeenteraad komt de bevoegdheid toe om kaders voor die voorschriften neer te leggen in een verordening (vaak: een Algemene Verordening Ondergrondse Infrastructuur, afgekort: ‘AVOI’).

In de praktijk levert het al dan niet opleggen van voorschriften vaak discussie met aanleggers van een oecn op. Zelf willen ze vanzelfsprekend zo min mogelijk voorschriften opgelegd krijgen, maar ze proberen daarentegen zoveel mogelijk en zo streng mogelijke voorschriften voor concurrenten af te dwingen. Ook proberen ze elkaar de pas af te snijden door bezwaren tegen elkaars instemmingsbesluiten in te dienen en voorlopige voorzieningen tegen de betrokken gemeenten aan te spannen.

Hierna ga ik (niet uitputtend) in op kort geding-jurisprudentie van de Rechtbank Rotterdam – de exclusief bevoegde rechter voor geschillen op grond van de Telecommunicatiewet – en de argumenten die aanleggers en gemeenten daarbij aanvoeren.

Graafrust, gelijke behandeling, coördinerende bevoegdheden

De eerste relevante uitspraak dateert van 1 november 2013 en ziet op een geschil tussen twee kleinere aanleggers en B&W van Hilvarenbeek [1]. Aan beide aanleggers is een instemmingsbesluit verleend. De aanlegger afgekort tot CIF heeft bezwaar gemaakt tegen 1) haar eigen instemmingsbesluit en 2) het instemmingsbesluit van Coöperatie Hilverglas, omdat aan CIF graafrust van twaalf maanden is opgelegd én zij moet aanleggen in de sleuven van Coöperatie Hilverglas. CIF beroept zich succesvol op ongelijke behandeling. B&W hadden – omdat de aanvragen in dezelfde periode zijn gedaan én omdat zij de instemmingsbesluiten op dezelfde datum hebben genomen – partijen gelijkwaardig moeten behandelen. Beide besluiten moeten over, maar dan op basis van gelijke voorwaarden.

NB: een voorschrift dat graafrust oplegt kleurt de wettelijke mogelijkheid ‘het tijdstip van de werkzaamheden’ in. Graafrust betekent dus dat de aanlegger moet wachten met zijn werkzaamheden en pas op een later (door B&W bepaald) moment mag aanvangen.

In het verlengde van deze uitspraak is de uitspraak van 4 april 2022 interessant [2]. In een geschil tussen DFN en B&W Sittard-Geleen oordeelde de voorzieningenrechter dat aanvragen die tegelijk binnenkomen gecoördineerd behandeld moeten worden, wederom om ongelijke behandeling zonder rechtvaardiging te voorkomen. Het instemmingsartikel uit de Telecommunicatiewet laat opschorting van de behandeling van een aanvraag vermoedelijk niet toe, maar met behulp van voorschriften kan bijvoorbeeld overlast voor de omgeving wel zoveel mogelijk worden beperkt.

In de uitspraak van 22 april 2022 is de hiervoor geschetste lijn bevestigd en verder uitgewerkt, met opnieuw het geschil tussen DFN en B&W Sittard-Geleen als middelpunt [3]. De voorzieningenrechter oordeelt dat het stellen van voorschriften ook gericht kan zijn op het beschermen van belangen van een aanlegger die al een netwerk heeft uitgerold, in dit geval E-Fiber. Wel hebben B&W enige ruimte om een belangenafweging te maken bij het al dan niet stellen van die voorschriften. Als beleidsregels niet duidelijk zijn over het toepassen van graafrust en de duur daarvan, kan het opleggen van graafrust worden gezien als een schaarse vergunning. Aanvragen voor een instemmingsbesluit moeten daarom op transparante en non-discriminatoire wijze worden behandeld.

Op 20 juni 2022 deed de voorzieningenrechter uitspraak in het geschil tussen DFN en B&W Uitgeest en Castricum, met E-Fiber als derde-belanghebbende [4]. Geoordeeld werd dat graafrust voor een langere duur dan twaalf maanden alleen bij zwaarwichtige redenen toegestaan is en dus goed gemotiveerd moet worden. Tegelijkertijd behoort graafrust tot een van mogelijkheden die B&W als onderdeel van hun coördinerende bevoegdheden kunnen voorschrijven. Die voorschriften zijn overigens wel limitatief geregeld, dus het opleggen van niet-wettelijk bepaalde voorschriften is niet toegestaan.

In de uitspraak van 19 april 2023 over het geschil tussen DFN en B&W van Gorinchem, met als derde-belanghebbende E-Fiber, velde de voorzieningenrechter voor het eerst een hard oordeel over de (proces)strategie van DFN: die neigt naar misbruik van recht [5]. DFN probeerde B&W te dwingen tot oneigenlijk gebruik van hun coördinerende rol en voorrang te krijgen op E-Fiber, terwijl E-Fiber al met haar werkzaamheden was gestart en DFN dus eigenlijk ‘achteraan in de rij’ moest aansluiten. De vorderingen van DFN zijn afgewezen.

Op 2 juni 2023 trokken B&W van Edam-Volendam aan het kortste eind in een geschil met ODF en werd juist aan B&W misbruik van bevoegdheid verweten [6]. In de loop van de tijd hadden B&W namelijk aanvullende eisen aan ODF gesteld, die niet in overeenstemming met hun AVOI waren. B&W eisten bijvoorbeeld dat ODF haar werkzaamheden zou combineren met die van hun (van B&W) eigen aannemer (kennelijk was de gemeente zelf ook met de uitrol van glasvezel bezig). Gecombineerd uitrollen is echter alleen toegestaan als werkzaamheden min of meer tegelijk worden uitgevoerd. In andere gevallen is het stellen van een dergelijk voorschrift niet toegestaan.

Medegebruik, mededinging

Op 21 oktober 2020 is uitspraak gedaan in een geschil tussen Primevest/T-Mobile (nu: Odido) en B&W van Den Haag, met NEM/KPN als derde-belanghebbende [7]. B&W hebben ingestemd met de aanvraag van NEM om een eigen/nieuw netwerk uit te rollen. Primevest verzet zich: volgens haar wil NEM overcapaciteit creëren en daarmee de uitrol van haar netwerk frustreren, met als mogelijk risico dat haar netwerk door te beperkte ruimte in de ondergrond wordt bedolven. Mogelijke achtergrond van deze frustratie is dat eerdere overleggen tussen NEM en Primevest op niets uit zijn gelopen. De voorzieningenrechter oordeelt dat B&W gehouden is instemming te verlenen nu op hen een gedoogplicht rust, maar daaraan wél voorschriften mogen verbinden. Hij oordeelt verder dat het opleggen een voorschrift om medegebruik (van het netwerk van Primevest) te bevorderen gezien de achtergrond van het geklapte overleg tussen partijen niet zinvol is. Wel moeten B&W onderzoeken of de ondergrondse ordening in het gedrang kan komen bij de aanleg van een nieuw netwerk. B&W kunnen partijen hooguit aansporen om verder overleg over medegebruik te voeren, maar kunnen dat niet als voorschrift opleggen.

In voornoemde uitspraak van 22 april 2022 heeft de voorzieningenrechter uitgelegd wat onder medegebruik wel en niet is: het gaat niet om het gebruikmaken van kabeldraad of glasvezel zelf, maar om inactieve delen zoals een mantelbuis. Hoewel B&W medegebruik kunnen bevorderen, moeten zij tegelijkertijd mededinging bij het aanbod van oecn’s bevorderen. Dit is bevestigd in de uitspraak van 14 november 2022, toen een poging van B&W van Papendrecht om hun grondgebied tussen twee aanleggers te verdelen was uitgemond in juridisch getouwtrek en B&W aan het kortste eind trokken [8].

Wilt u advies over vraagstukken rond kabels en leidingen, neem daarvoor contact op met Sheila van Gemeren via gemeren@thna.nl.

[1] Rb. Rotterdam (vzr.) 1 november 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:8582.

[2] Rb. Rotterdam (vzr.) 4 april 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:2508.

[3] Rb. Rotterdam (vzr.) 22 april 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:3048

[4] Rb. Rotterdam (vzr.) 20 juni 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:4911; zie ook: Rb. Rotterdam (vzr.) 14 november 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:9835.

[5] Rb. Rotterdam (vzr.) 19 april 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:3265.

[6] Rb. Rotterdam (vzr.) 2 juni 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:4592.

[7] Rb. Rotterdam (vzr.) 21 oktober 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:9443

[8] Rb. Rotterdam (vzr.) 14 november 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:9835.