Hoge Raad: Bezorgers Deliveroo geen zzp'er maar werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst

In 2015 begon Deliveroo in Nederland met het bezorgen van maaltijden. Deliveroo hield een online platform in stand waarop klanten bestellingen konden doen bij restaurants. Daarnaast bood Deliveroo een afhaal- en bezorgservice. De maaltijdbezorgers waren aanvankelijk bij Deliveroo in dienst op basis van een arbeidsovereenkomst. In 2017 heeft Deliveroo echter besloten om alleen nog met zzp’ers te gaan werken. Vanaf dat moment kregen freelance fiets- en scooterkoeriers die inlogden op de app ‘Frank’ via een algoritme bestellingen aangeboden om op te halen bij restaurants en bij klanten te bezorgen. De koeriers werden vervolgens per afgeleverde bestelling betaald. In 2018 claimde een 21-jarige fietskoerier uit Amsterdam echter dat hij op basis van een arbeidsovereenkomst bij Deliveroo in dienst was. Dit bleek het startsein voor een langslepende procedure over de rechtspositie van maaltijdbezorgers die uiteindelijk heeft geleid tot een arrest van de Hoge Raad dat grote gevolgen kan hebben voor de 1,2 miljoen zzp’ers in Nederland en de bedrijven die hen inhuren.

De kantonrechter stelde de fietskoerier in het ongelijk en oordeelde dat er géén sprake was van een arbeidsovereenkomst. De kantonrechter overwoog daartoe dat uit de overeenkomst bleek dat partijen niet de bedoeling hadden gehad om een arbeidsovereenkomst aan te gaan nu de fietskoerier zich als zelfstandige had ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Om te kunnen spreken van een arbeidsovereenkomst is bovendien cruciaal dat sprake is van een ‘gezagsverhouding’ tussen de werkgever en de werknemer. Daarvan was volgens de kantonrechter geen sprake omdat de koerier bestellingen mocht weigeren, niet verplicht was om kleding met het logo van Deliveroo te dragen (maar dat overigens wel deed) en zich door een ander mocht laten vervangen. Volgens de kantonrechter was het ook “niet onlogisch” dat Deliveroo de administratie bijhield voor de fietskoeriers nu Deliveroo via het systeem immers over alle gegevens beschikte. Voor een uitvoeriger toelichting op de uitspraak van de kantonrechter verwijs ik u graag naar dit lezenswaardige blog van mijn collega Minke Holdtgrefe. De uitspraak zelf kunt u hier nalezen.

In een tweede uitspraak van de Kantonrechter Amsterdam van 15 januari 2019 waren geen individuele maaltijdbezorgers betrokken, maar was vakbondsorganisatie FNV namens de bezorgers de eisende partij. Ditmaal ging de kantonrechter wèl overstag. De kantonrechter oordeelde ditmaal dat de overeenkomsten tussen de maaltijdbezorgers en Deliveroo over het algemeen als arbeidsovereenkomsten konden worden gekwalificeerd, maar overwoog daarbij dat op grond van afwijkende feiten en omstandigheden in individuele zaken anders kon worden geoordeeld. De kantonrechter liet onder meer meewegen dat Deliveroo slechts niet onderhandelbare standaardcontracten aanbood, bezorgers feitelijk niet in staat waren om zich te laten vervangen binnen de korte tijd dat een maaltijd moet worden bezorgd en de bezorgers zich richting de restaurants en klanten niet presenteerden als zelfstandigen met een eigen bedrijf. Daarnaast oordeelde de kantonrechter dat de maaltijdbezorgers feitelijk wel verplicht waren om arbeid te verrichten omdat zij anders niet in staat zouden zijn om inkomen te generen. Voor een uitvoerige toelichting op deze uitspraak verwijs ik u graag naar dit blog van mijn collega Alex Olsthoorn. De uitspraak zelf kunt u hier nalezen.

Deliveroo ging in hoger beroep bij het Hof Amsterdam. Door het uitbreken van Covid-19 liet de uitspraak enige tijd op zich wachten, maar op 16 februari 2021 oordeelde het Hof in navolging van de kantonrechter dat de fietskoeriers op basis van een arbeidsovereenkomst bij Deliveroo in dienst waren. Het Hof oordeelde op basis van alle omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang bezien (een zogenoemde ‘holistische weging’) dat alleen de vrijheid van koeriers om wel of niet te werken duidde op het ontbreken van een gezagsverhouding, maar dat alle andere feiten en omstandigheden wezen in de richting van een arbeidsovereenkomst. Het Hof legde daaraan onder meer ten grondslag dat de fietskoeriers geen facturen indienden, Deliveroo eenzijdig het loon vaststelde en wijzigde en de meeste koeriers gebruik maakten van fietsen en andere materialen die met korting konden worden aangeschaft bij Deliveroo. Het Hof overwoog tevens dat Deliveroo via de app ‘Frank’ veel invloed kon uitoefenen op de werkwijze van de fietskoeriers en hen ook kon controleren omdat de app de GPS-locatie van de koeriers bijhield, hetgeen volgens het Hof duidde op gezag. Onder verwijzing naar een arrest van de Hoge Raad uit 1978 oordeelde het Hof tot slot dat de werkzaamheden van de fietskoeriers behoorden tot de gewone bedrijfsarbeid en de kernactiviteiten van Deliveroo, hetgeen volgens het Hof duidde op een gezagsverhouding. De volledige uitspraak van het Hof kunt u hier nalezen.

Deliveroo stapte daarop naar de Hoge Raad. Voordat de Hoge Raad zich over een zaak buigt wordt deze beoordeeld door een Advocaat-Generaal (A-G) die een advies uitbrengt aan de Hoge Raad. A-G De Bock oordeelde dat het aloude gezagscriterium aan een herziening toe is. Veel meer dan de vraag of de werkgever een instructiebevoegdheid heeft is volgens de A-G van belang of de werkzaamheden een wezenlijk onderdeel uitmaken van de bedrijfs­voering en organisatorisch in de organisatie van de werkgever zijn ‘ingebed’. Als sprake is van inbedding in de organisatie werkt de werkende ‘in dienst van’ de werkverschaffer en is dus sprake van een arbeidsovereenkomst. Als er echter géén sprake is van inbedding van het werk in de organisatie, heeft de werkende in het algemeen zélf een onderneming en is hij dus een zelfstandig ondernemer. Volgens de A-G is dus sprake van het één of het ander, hetgeen moet worden vastgesteld aan de wijze waarop de werkzaamheden worden uitge-voerd. De lijvige maar zeer lezenswaardige conclusie van de A-G kunt u hier nalezen.

Deze conclusie van de A-G heeft de nodige commotie teweeggebracht in arbeidsrechtelijk Nederland. Indien de Hoge Raad deze conclusie zou volgen zou dat immers betekenen dat duizenden zzp’ers van de ene op de andere dag op basis van een arbeidsovereenkomst bij hun opdrachtgevers in loondienst zouden zijn. Op 24 maart 2023 bracht de Hoge Raad het verlossende woord.

De Hoge Raad verwerpt het beroep van Deliveroo en oordeelt dat de maaltijdbezorgers op basis van een arbeidsovereenkomst bij Deliveroo in dienst zijn. De Hoge Raad overweegt daartoe dat aan de hand van uitleg van de overeenkomst moet worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen de partijen zijn overeengekomen. Als die rechten en verplichtingen voldoen aan de vereisten van artikel 7:610 BW, zo vervolgt de Hoge Raad, is ongeacht de bedoeling sprake van een arbeidsovereenkomst. Of een overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst hangt volgens de Hoge Raad af van alle omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang bezien. Daarbij kunnen onder meer van belang zijn:

• de aard en duur van de werkzaamheden;
• de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald;
• de inbedding van het werk en de werkende in de organisatie;
• het al dan niet bestaan van een verplichting om werk persoonlijk uit te voeren;
• de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen;
• de wijze waarop de beloning wordt bepaald en uitgekeerd;
• de hoogte van de beloning;
• de vraag of de werkende een commercieel risico loopt;
• de vraag of de werkende zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt door bijvoorbeeld acquisitie;
• de fiscale behandeling van de werkende;
• het aantal opdrachtgevers waarvoor de werkende werkt of heeft gewerkt; en
• de duur waarvoor de werkende zich doorgaans aan een opdrachtgever verbindt.

De Hoge Raad laat zich uitdrukkelijk niet uit over de vraag of er nadere algemene regels zijn vereist over de kwalificatie van een overeenkomst in de vorm van bijvoorbeeld een andere invulling van de ‘gezagsverhouding’ met de inbedding in het werk, zoals voorgesteld door de A-G. De Hoge Raad overweegt dat deze vraag de aandacht van de Nederlandse èn de Europese wetgever heeft, zodat de Hoge Raad geen aanleiding ziet om zich daarover uit te laten.

De Hoge Raad oordeelt voorts dat in het onderhavige geval aan alle vereisten van artikel 7:610 BW is voldaan en de maaltijdbezorgers dan ook op basis van een arbeidsovereen­komst bij Deliveroo in dienst zijn. De Hoge Raad overweegt daartoe dat de vrijheid om al dan niet op het werk te verschijnen en de vrijheid om zich te laten vervangen op zichzelf het bestaan van een arbeidsovereenkomst niet uitsluiten, maar dit moet worden bezien in het licht van alle omstandigheden van het geval waarbij in het bijzonder van belang is wat geldt als de werkende wel verschijnt en een opdracht tot werk aanvaardt, en de frequentie waarmee en de duur waarvoor dat doorgaans geschiedt. De Hoge Raad oordeelt voorts dat door het Hof terecht was vastgesteld dat de mogelijkheid voor de bezorgers om zich te laten vervangen van een geringe betekenis was nu daar in de praktijk slechts incidenteel gebruik van werd gemaakt. De Hoge Raad concludeert tot slot dat het oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk is en geen nadere motivering behoeft. Het volledige arrest treft u hier.

Met dit arrest van de Hoge Raad is de aardverschuiving, die na het verschijnen van de conclusie van de A-G werd verwacht (of gevreesd?), uitgebleven. Het zal een opluchting zijn voor opdrachtgevers en zzp’ers dat de Hoge Raad niet meegaat in de conclusie van de A-G dat inbedding van de werkzaamheden van een zzp’er in de organisatie van de werkverschaffer niet op zichzelf doorslaggevend is voor het bestaan van een gezagsverhouding en daarmee een arbeidsovereenkomst, zoals door de A-G werd betoogd.

Er moet echter worden gewaakt voor teveel optimisme. Hoewel de ‘inbedding’ van het werk en de werkende in de organisatie van de werkverschaffer volgens de Hoge Raad niet op zichzelf doorslaggevend is voor de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst, speelt deze wel een belangrijke rol. De omstandigheid dat de werkzaamheden van een zzp’er tot de kernactiviteiten van een onderneming kunnen worden gerekend en de zzp’er dezelfde werkzaamheden verricht als personeel in loondienst, hetgeen bijvoorbeeld in de zorg in de regel het geval is, kan er wel toe leiden dat eerder dan voorheen wordt aangenomen dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Dit dient echter per zzp’er  te worden beoordeeld aan de hand van alle relevante feiten en omstandigheden van het geval. Ten Holter Noordam advocaten is u bij die beoordeling uiteraard graag van dienst.

De exacte consequenties van het arrest zijn op dit moment dan ook nog niet volledig te overzien. Daarnaast buigt – zoals de Hoge Raad al overweegt – momenteel ook de wetgever zich over dit vraagstuk en kan op termijn nieuwe wetgeving worden verwacht. Het laatste woord over de rechtspositie van zzp’ers is dan ook nog zeker niet gesproken.

Wij zullen u op onze website op de hoogte houden van alle relevante ontwikkelingen. Wij nodigen u bovendien graag uit om deel te nemen aan het speciaal ingelaste webinar waarin mijn collega’s Pieter van den Brink en Alex Olsthoorn u over de gevolgen van het Deliveroo-arrest zullen bijpraten. U kunt zich kosteloos aanmelden via onderstaande knop.

Heeft u vragen over deze uitspraak? Neem dan contact op met Menno van Koppen.