Didam-jurisprudentie april 2023: vernietiging van de koopovereenkomst en meer

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelde op 4 april 2023 (ECLI:NL:GHARL:2023:2796) dat de koopovereenkomst en de daarmee samenhangende samenwerkingsovereenkomst die door de gemeente Montferland met projectontwikkelaar Groenstaete zijn aangegaan vernietigbaar zijn.

Feiten

In 2019 heeft de gemeente de voormalige gemeentehuislocatie in Didam verkocht aan Groenstaete. Didam Have, exploitant van de lokale Albert Heijn, had gevraagd of zij zich ook kon vestigen in het projectgebied. Nadat Didam Have daarop geen positieve reactie had gekregen, heeft zij in kort geding een gebod gevorderd dat inhoudt dat de gemeente de gemeentehuislocatie alleen mag verkopen in een procedure, waarin (potentiële) gegadigden zijn uitgenodigd mee te dingen naar de locatie. De Hoge Raad heeft Didam Have daarin gelijk gegeven in het bekende Didam-arrest. Op het moment dat de Hoge Raad uitspraak deed in het kort geding was ook deze bodemprocedure aanhangig waarin dus nu door het Hof uitspraak is gedaan.

Beoordeling van het hof

De gemeente en Groenstaete hebben verdedigd dat er aanleiding is de koopovereenkomst in stand te laten, omdat de beslissingen in het Didam-arrest in het algemeen worden gezien als een verrassende afwijking van de daarvóór geldende rechtsopvattingen en als een forse afwijking van de tot dat moment bestaande gebruiken bij projectontwikkeling. Dat verweer wordt door het Hof verworpen. De gemeente wist vanaf 2016 dat Didam Have belangstelling had om haar supermarkt te verplaatsen naar het projectgebied. Didam Have heeft de gemeente en Groenstaete in 2018 gesommeerd de koopovereenkomst niet te sluiten en is een kort geding begonnen. Toch hebben de gemeente en Groenstaete de koopovereenkomst gesloten op 3 oktober 2019, kort voor de mondelinge behandeling bij dit hof in de kortgedingprocedure. Daarmee namen zij het risico dat de rechter achteraf hun standpunt niet zou volgen. Onder deze omstandigheden is vernietiging van de koopovereenkomst op grond van artikel 3:40 lid 2 BW op vordering van de gepasseerde geïnteresseerde ondernemer de passende remedie tegen de niet-naleving van de regels uit het Didam-arrest. Een andere beslissing zou het voor een overheidslichaam te gemakkelijk maken om de rechter voor een voldongen feit te plaatsen door de koopovereenkomst aan te gaan nog vóór diens uitspraak.

Het hof zoekt voor de sanctie van vernietiging op vordering van de benadeelde derde aansluiting bij het aanbestedingsrecht. Het gebrek van de (koop)overeenkomst die is gesloten in strijd met de Didam-regels ziet, net zoals een onrechtmatige aanbesteding, op de totstandkoming van die overeenkomst, niet op de strekking of inhoud ervan.

Het hof vernietigt dus de koopovereenkomst en gebiedt dat de gemeente de gemeentehuislocatie alleen mag verkopen in een procedure waarin (potentiële) gegadigden zijn uitgenodigd mee te dingen naar de locatie. Het hof beslist ook dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld tegen Didam Have en daarom haar schade moet vergoeden.

Analyse arrest

Enige serieuze gegadigde?

Ten eerste is van belang dat het Hof voor de vraag of Groenstaete als enig serieuze gegadigde kan worden gezien niet kijkt naar het moment van sluiten van de koopovereenkomst, maar naar het eerdere moment dat de gemeente een exclusieve onderhandeling met Groenstaete begon. Op dát moment had de gemeente ruimte voor mededinging moeten creëren conform het Didam-arrest. Toen was er nog geen sprake van een uitzonderingspositie van Groenstaete die een één-op-één verkoop rechtvaardigde.

Altijd vernietigbaar?

Ten tweede is de sanctie van vernietigbaarheid van de overeenkomst van belang. Vernietiging van de overeenkomst betekent dat moet worden gedaan alsof de overeenkomst nooit heeft bestaan. De verbintenissen die eventueel zijn ontstaan door het verrichten van de rechtshandeling komen te vervallen. Indien partijen reeds prestaties hebben verricht moeten deze ongedaan worden gemaakt. Dat kan verstrekkende gevolgen hebben, onder meer indien reeds levering van een onroerende zaak heeft plaatsgevonden.

Het Hof hecht waarde aan het feit dat de gemeente al vanaf 2016 wist dat Didam Have belangstelling had om haar supermarkt te verplaatsen naar het centrumgebied. Bovendien heeft Didam Have de gemeente en Groenstaete ook nog gesommeerd de koopovereenkomst niet te sluiten, maar tóch hebben de gemeente en Groenstaete de koopovereenkomst gesloten kort voor de mondelinge behandeling bij dit hof in de kortgedingprocedure. Onder deze omstandigheden acht het hof vernietiging van de koopovereenkomst op grond van artikel 3:40 lid 2 BW passend.

Omdat het hof grote waarde hecht aan bovengenoemde omstandigheden volgt hier ons inziens nog niet uit dat alle overeenkomsten die in strijd met het Didam-arrest zijn gesloten vernietigbaar zijn. Het is ons niet bekend of tegen dit arrest cassatieberoep bij de Hoge Raad is ingesteld.

Nietig vs. vernietigbaar

De voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland heeft vorige maand geoordeeld dat een door de gemeente Rhenen gesloten koopovereenkomst nietig is op grond van artikel 3:40 lid 2 en 3 BW, vanwege strijd met het gelijkheidsbeginsel. Dit is een nog verder gaande sanctie dan vernietigbaarheid op vordering van een derde. Uiteindelijk zal de Hoge Raad moeten uitmaken welke gevolgen het aangaan van een overeenkomst in strijd met het Didam-arrest kan hebben.

De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft op 7 april 2023 (ECLI:NL:RBAMS:2023:2170) in een procedure van Necron tegen de gemeente Amstelveen geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat de gemeente in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel en als dat al zo zou zijn, het vertrouwensbeginsel belangrijker is.

Feiten

Door de gemeente Amstelveen is aan Jasmijn een omgevingsvergunning verleend voor het bouwen van zorgwoningen voor het Project Zorgwoningen Westwijk Alsemlaan. De gemeente heeft de hiervoor benodigde gronden aan Jasmijn verkocht en heeft een kennisgeving gepubliceerd ten behoeve van de voorgenomen levering daarvan. Namens Necron wordt hiertegen in rechte opgekomen.

Beoordeling van de voorzieningenrechter

De gemeente stelt dat zij bij de totstandkoming van de koopovereenkomst in 2020 de van Rijkswege vastgestelde Reiswijzer Gebiedsontwikkeling heeft gebruikt. Daarnaast was vóór het sluiten van de koopovereenkomst al jarenlang zichtbaar dat er in de Voorzieningenstrook Westwijk Zuid-Oost en in het naastgelegen gebied sprake was van gebiedsontwikkeling (ook in het kader van de ontwikkeling van zorgwoningen). Hieruit blijkt ook dat het planologische aspect veel aandacht trok en het een traject van jaren is geweest voordat de koopovereenkomst is gesloten. Voorts is niet gebleken dat andere partijen (zoals Necron) in die periode serieuze interesse hebben getoond in het project. Of helemaal aan de passende mate van openbaarheid is voldaan zoals op grond van het Didam-arrest vereist, is de vraag, maar voorshands neemt de voorzieningenrechter in deze zaak aan dat het mogelijk daaraan niet voldoen, niet aan de gemeente kan worden tegengeworpen.

Jasmijn (en de gemeente) doen een beroep op het vertrouwensbeginsel. De voorzieningenrechter overweegt dat een belangenafweging moet plaatsvinden. De volgende omstandigheden maken dat in deze zaak het vertrouwensbeginsel zwaarder weegt dan het gelijkheidsbeginsel:

1. Necron heeft zich destijds niet als geïnteresseerde gemeld en enig bijzonder of voor de hand liggend belang bij dit project is niet gebleken; en
2. Jasmijn heeft al jarenlang geïnvesteerd in het project.

De Rechtbank Overijssel oordeelde op 25 april 2023 (ECLI:NL:RBOVE:2023:1477) dat de gemeente Ommen voor het aan een woningcorporatie in bruikleen geven van bepaalde percelen voor flexwoningen geen openbare selectieprocedure als bedoeld in het Didam-arrest hoeft te doorlopen.

Feiten

De Minister voor Volkshuisvesting en Ruimtelijke Ordening heeft in het kader van de aanpak van het woningtekort de Stimuleringsregeling flex- en transformatiewoningen vastgesteld. Deze uitkering is bedoeld ter financiële ondersteuning van gemeenten en wordt toegekend voor het versneld realiseren van projecten waarbij met flexwoningen of transformatieobjecten in betaalbare woonruimten voor onder andere ontheemden en statushouders wordt voorzien.

De gemeente is voornemens om percelen grond tijdelijk in bruikleen te geven aan Woningstichting Vechtdal Wonen ten behoeve van de realisering van die flexwoningen. De gemeente onderbouwt het afzien van een openbare procedure in de publicatie met het argument dat de Woningstichting als enige partij in Ommen geautoriseerd is om sociale huurwoningen te realiseren en verhuren. Boerenerven vordert een verbod op uitvoering van dit voornemen, omdat deze gronduitgifte volgens haar in strijd is met de eisen die in het Didam-arrest worden gesteld.

Beoordeling door de rechtbank

Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter valt bruikleen als rechtsfiguur onder de reikwijdte van het Didam-arrest. De vraag ligt voor of de gemeente ruimte had moeten bieden aan potentiële gegadigden om mee te dingen. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat de gemeente voldoende gemotiveerd heeft toegelicht dat bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts Woningstichting Vechtdal Wonen als enige serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de voorgenomen bruikleen. Hierdoor hoefde de gemeente de in het Didam-arrest bedoelde mededingingsruimte door middel van een openbare selectieprocedure niet te bieden. Daarvoor geldt dat Woningstichting Vechtdal Wonen als enige partij in Ommen geautoriseerd is om sociale huurwoningen te realiseren en verhuren. Voor de gemeente zijn bij de selectie van uitsluitend woningcorporaties c.q. toegelaten instellingen als bedoeld in artikel 19 van de Woningwet, wat Boerenerven niet is, de volgende omstandigheden van doorslaggevende betekenis:

1. de aard van de beoogde ontwikkeling op de percelen, namelijk de ontwikkeling van uitsluitend (flexibele) sociale huurwoningen voor bijzondere doelgroepen (starters, spoedzoekers en statushouders);
2. de realisatie van haar woonbeleid en nakoming van de prestatieafspraken met Woningstichting Vechtdal Wonen waarin is vastgelegd dat wordt ingezet op de realisatie van 50 flexwoningen voor bijzondere doelgroepen; en
3. de specifieke waarborgen die een woningcorporatie in dit kader biedt (voortvloeiend uit de Woningwet).
   
   Deze waarborgen gelden niet voor private partijen zoals Boerenerven, aldus de gemeente. Boerenerven heeft dit alles onvoldoende weersproken. De vorderingen van Boerenerven worden afgewezen.

Met de uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 4 april 2023 in het achterhoofd is het zowel voor gemeenten als marktpartijen van nog meer belang om goed na te denken over de werking van het gelijkheidsbeginsel alvorens een exclusieve onderhandeling met elkaar te beginnen. Omdat er nog wel te discussiëren is over de vernietigbaarheid van in strijd met het gelijkheidsbeginsel aangegane overeenkomsten, is te hopen dat de zaak thans aan de Hoge Raad wordt voorgelegd. In voorkomend geval kan een rechter overigens ook prejudiciële vragen aan de Hoge Raad over dit onderwerp stellen. Alleen op die wijze verkrijgt de praktijk meer zekerheid over de uiteindelijke gevolgen van het Didam-arrest. De andere uitspraken maken duidelijk dat degene die een beroep doet op het Didam-arrest zelf een duidelijk belang moet hebben bij de verwerving van de percelen en dat het gelijkheidsbeginsel ook geldt ten aanzien van het in bruikleen geven van gronden.

Wilt u advies over de gevolgen van “Didam” voor overeenkomsten tussen overheden en marktpartijen of de motivering van een één op één verkoop, neem dan contact op met Diede van der Heijden of Jurgen Vermeulen.