Gevolgen voor bestaande overeenkomsten voor de verkoop van onroerende zaken na het Didam-arrest
In het Didam-arrest van 26 november 2021 heeft de Hoge Raad voor het eerst geoordeeld dat overheidslichamen bij de verkoop van onroerende zaken op grond van het gelijkheidsbeginsel gelegenheid moeten bieden aan potentiële gegadigden om mee te dingen. Overheden zijn daardoor niet meer vrij om één-op-één grond te verkopen aan een partij naar keuze. Overheden mogen alléén afzien van het bieden van gelijke kansen als bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop.
De Hoge Raad heeft geen concrete handvatten gegeven met betrekking tot de gevolgen van niet-naleving van de verplichting gelijke kansen te bieden aan potentiele gegadigden. Een prangende vraag is onder meer wat de consequenties van het arrest zijn voor overeenkomsten die zijn gesloten vóór het Didam-arrest waarbij geen mededinging heeft plaatsgevonden. Inmiddels zijn twee uitspraken gewezen waarbij deze vraag aan de orde is gekomen. In beide uitspraken oordeelt de rechter dat geen uitvoering mag worden gegeven aan de gesloten overeenkomst.
Uitspraak 1 - Didam-arrest toegepast op Sint Maarten: veel waarde toegekend aan gelijkheidsbeginsel
De voorzieningenrechter te Sint Maarten past als eerste de Didam-maatstaf toe in een uitspraak van 28 januari 2022 die betrekking heeft op de vestiging van een erfpacht. De zaak betreft erfpachtrechten die in 2016 aan zeven eisers zijn toegezegd door de bevoegde minister, maar waarbij nog niet is overgegaan tot vestiging vanwege een beslag dat op het moederperceel was gelegd. In 2021 staat geen beslag meer in de weg aan vestiging van de erfpachtrechten, maar lijkt de minister voornemens te zijn aan 25 ándere personen erfpachtrechten uit te geven. De zeven eisers vorderen primair dat de verplichtingen die uit 2016 dateren worden nagekomen. Subsidiair vorderen de zeven eisers dat de percelen niet aan derden in erfpacht worden uitgegeven zolang in een bodemprocedure niet anders is beslist.
Naleving verplichting uit 2016 niet mogelijk, vordering afgewezen door voorzieningenrechter
Geoordeeld wordt dat in 2016 een verplichting is aangegaan met de eisers om de percelen in erfpacht uit te geven aan hen, maar dat naleving van deze verplichting zou leiden tot een schending van de beginselen van behoorlijk bestuur. De besluiten tot uitgifte van grond in erfpacht zijn namelijk genomen zónder voorafgaande selectieprocedure of publicatie. De voorzieningenrechter verwijst naar het Didam-arrest. Naleving is niet mogelijk en de primaire vordering wordt afgewezen.
Verbod percelen in erfpacht uit te geven wordt toegewezen
De subsidiaire vordering van eisers, een verbod de percelen in erfpacht uit te geven, wordt wel toegewezen. De voorzieningenrechter oordeelt dat de minister beleid dient te maken voor de uitgifte in erfpacht van deze (schaarse) gronden. Op basis van dat beleid dient mededingingsruimte te worden geboden. Zonder dat beleid zou de minister geen beslissingen mogen nemen over uitgifte in erfpacht. Een standstill wordt hiermee opgelegd, inhoudende dat de gronden niet aan anderen mogen worden uitgegeven of verhuurd, of ten behoeve van anderen mogen worden bezwaard, zolang de bodemzaak aanhangig is. Zo kunnen de aanspraken op het onroerend goed verder beoordeeld worden voordat beslist wordt over de uitgifte. Als de minister zich hier niet aan houdt, bestaat volgens de voorzieningenrechter het risico dat zijn handelingen als onrechtmatig worden gekwalificeerd. Privéaansprakelijkheid van de minister jegens het land Sint Maarten of derden acht de voorzieningenrechter in zo'n geval denkbaar.
In deze zaak mogen bestaande erfpachtovereenkomsten dus niet uitgevoerd worden. Er wordt dermate veel waarde aan het gelijkheidsbeginsel toegekend dat andere beginselen van behoorlijk bestuur (bijvoorbeeld het vertrouwensbeginsel) niet in overweging worden genomen.
Uitspraak 2 - Gemeente mag onderhands gesloten overeenkomst niet uitvoeren oordeelt de voorzieningenrechter
Op 18 maart 2022 wees de Rechtbank Midden-Nederland vonnis in kort geding. Daarmee past de rechtbank als tweede het Didam-arrest toe. De zaak gaat over de vraag of de gemeente Nieuwegein uitvoering mag geven aan een koopovereenkomst die zij op 25 november 2020 (onderhands) sloot met Shell.
In die zaak had eiser in de periode tussen april 2018 en november 2019 regelmatig contact gehad met de gemeente over de koop van een kavel op een bedrijventerrein om daarop een (onbemand) tankstation met autowasstraat te realiseren. De gemeente sloot op 25 november 2020 een koopovereenkomst voor die kavel met Shell, zonder dat daaraan voorafgaand een openbare inschrijving heeft plaatsgevonden. Volgens eiser heeft de gemeente door deze koopovereenkomst te sluiten in strijd met het gelijkheidsbeginsel gehandeld en is dit onrechtmatig jegens hem. Hij wil een eerlijke kans op het verwerven van de kavel. De handelwijze van de gemeente kan volgens eiser worden aangemerkt als handelen in strijd met de openbare orde dan wel handelen in strijd met een dwingende wetsbepaling (artikel 3:14 BW) zodat de reeds met Shell gesloten koopovereenkomst nietig, dan wel vernietigbaar is op grond van artikel 3:40 lid 1 dan wel lid 2 BW. Eiser vordert de gemeente te verbieden de kavel te leveren aan Shell, anders dan na het doorlopen van een openbare selectieprocedure en te gebieden geen uitvoering te geven aan de met Shell gesloten koopovereenkomst.
Verkoop van kavel aan Shell gerechtvaardigd volgens de gemeente
De gemeente stelt zich op het standpunt dat het haar vrij stond om de kavel onderhands te verkopen aan Shell. Onder andere voert de gemeente aan dat zij op het moment dat de koopovereenkomst tot stand kwam niet bekend was met de regels van het Didam-arrest. Het gaat volgens de gemeente om regels die niet met terugwerkende kracht kunnen worden toegepast, omdat dit in strijd zou zijn met het rechtszekerheidsbeginsel. Daarnaast heeft de gemeente volgens haar de kavel gerechtvaardigd één-op-één aan Shell kunnen verkopen, omdat het plan van Shell hoog scoorde op de duurzaamheidsscan, geheel paste in het duurzaamheidsconvenant en zij bovendien bereid was op twee locaties elders in de gemeente LPG-vulpunten te verwijderen waarmee het mogelijk werd om daar woningbouw te realiseren en zo tegemoet gekomen kon worden aan vermindering van het woningtekort.
Handelwijze van Gemeente Nieuwegein in strijd met gelijkheidsbeginsel en daarmee onrechtmatig
De voorzieningenrechter overweegt dat de gemeente op het moment dat zij de kavel aan Shell verkocht al gebonden was aan het gelijkheidsbeginsel en derhalve aan de verplichting om bij verkoop van onroerende zaken potentiële gegadigden gelijke kansen te bieden om mee te dingen. Daar komt bij dat de gemeente het gemotiveerde voornemen tot een onderhandse verkoop bekend had moeten maken voorafgaand aan de verkoop. Zij heeft niet op die manier gehandeld en sloot een onderhandse overeenkomst met Shell, terwijl zij redelijkerwijs kon verwachten dat er meerdere geïnteresseerden zouden zijn voor de verkoop van de kavel.
In overweging 2.41 oordeelt de voorzieningenrechter:
“Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is op zichzelf niet onaannemelijk dat duurzaamheidseisen en/of een verplichting tot verwijderen van de LPG-vulpunten elders in de gemeente er toe zouden kunnen leiden dat er slechts één serieuze gegadigde is voor kavel A2. Een dergelijke aanname moet echter gebaseerd zijn op objectieve, toetsbare en redelijke criteria en de beslissing om onderhands te verkopen moet vervolgens bekend worden gemaakt en deugdelijk worden gemotiveerd. Gemeente Nieuwegein heeft niet gehandeld in overeenstemming met deze eisen, ondanks dat Gemeente Nieuwegein wist dat er meer geïnteresseerden waren en dat het belang om transparant te handelen essentieel is. Geoordeeld wordt daarom dat voldoende aannemelijk is dat de handelwijze van Gemeente Nieuwegein in strijd is met het gelijkheidsbeginsel en daarmee onrechtmatig jegens [eiser].”
Voorzieningenrechter geeft de gemeente gelegenheid tot volgen van het juiste traject
De voorzieningenrechter komt tot de conclusie dat de vorderingen van eiser kunnen worden toegewezen, zodat vooralsnog geen uitvoering gegeven mag worden aan de koopovereenkomst tussen de gemeente en Shell. Echter, de voorzieningenrechter stelt de gemeente in de gelegenheid alsnog het juiste traject te volgen. Er moet een gemotiveerde bekendmaking plaatsvinden dat slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop van de kavel. Dit zal er mogelijk toe kunnen leiden dat vastgesteld moet worden dat er één serieuze gegadigde is en dat een onderhandse verkoop kan plaatsvinden, maar kan er ook toe leiden dat niet aan de eisen is voldaan zodat alsnog een selectieprocedure gevolgd zal moeten worden.
Het algemene belang dat burgers erop moeten kunnen vertrouwen dat een overheidslichaam handelt met inachtneming van het gelijkheidsbeginsel weegt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dermate zwaar dat het belang van de gemeente om uitvoering te kunnen geven aan de koopovereenkomst met Shell daarvoor moet wijken.
Geen onaantastbaarheid bij gesloten overeenkomsten vóór het Didam-arrest
In beide uitspraken verbiedt de voorzieningenrechter de (voorlopige) uitvoering van overeenkomsten waarin levering nog is uitgebleven. Uit (voornamelijk) de tweede uitspraak blijkt wel dat voor gemeenten nog een uitweg mogelijk is om tot hun gewenste resultaat te komen. Dat kan immers alsnog via een gemotiveerde bekendmaking dat slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop van de kavel.
Wat zijn de conclusies die op dit moment voor de praktijk kunnen worden getrokken? Indien een overheid een overeenkomst zónder mededinging sluit en niet kan motiveren waarom alléén die gegadigde als enige in aanmerking komt voor het aangaan van die overeenkomst, zou een rechterlijk verbod tot nakoming van die overeenkomst kunnen leiden tot schadeplichtigheid jegens de partij die de overeenkomst heeft gesloten maar geen nakoming kan verkrijgen.
In beide uitspraken lijkt de rechter vooralsnog geen nietigheid of vernietigbaarheid aan te nemen. De voorzieningenrechter gaat in ieder geval niet expliciet in op dit onderwerp in zijn vonnis. Wel blijkt uit deze uitspraken dat overeenkomsten die vóór het Didam-arrest en in strijd daarmee zijn gesloten, mogelijk in rechte aantastbaar kunnen zijn.
Heeft u vragen over deze uitspraken over één-op-één grondverkoop? Of andere vragen met betrekking tot het Didam-arrest? Neem dan contact op met Diede van der Heijden of Jurgen Vermeulen.