Manieren van geschillenbeslechting – wat zijn de verschillen?

Je ziet vaak in contracten dat mediation verplicht is, dit betekent dat je pas een juridische procedure kunt beginnen nadat mediation heeft plaatsgevonden. Dan moet je die stap dus toch eerst nemen, ook als het meteen duidelijk is dat dat nergens toe zal leiden.

Het kan ook zonder overeenkomst zo zijn dat je moet mediëren: bij re-integratie van arbeidsongeschikte werknemers bijvoorbeeld. Doe je dat niet dan kan dat er toe leiden dat de kantonrechter in een procedure ontbinding weigert. Ook in andere zaken kan de rechter partijen ernstig in overweging geven eerst een mediation traject in te gaan. Maar dwingen kan de Nederlandse rechter partijen niet. Dit kan in zoverre anders worden door een hangend wetsvoorstel, de Wet Bevordering Mediation. Het idee bij deze wet, die verder voornamelijk over mediators gaat, is dat een partij moet motiveren waarom hij geen mediation heeft gewild; nog steeds geen verplichting maar wel een hogere drempel.

In veel Angelsaksische common law landen is dit anders: daar is een partij niet ontvankelijk in een vordering bij de rechter indien niet eerst is gemedieerd. Zo is het geval in veel staten van de VS, in Australië en andere landen. Maar ook in een aantal civil law landen zoals Griekenland en Roemenië is dit stelsel geïntroduceerd én in landen zoals India en Turkije. Wat betreft de EU oordeelde het Europees Hof in de zaak C-75/16 (Menini/ Banco Populare) dat deze verplichting niet in strijd is met Europees recht; partijen wordt niet de toegang tot de rechter ontzegd, omdat zij die immers na een mislukte mediation alsnog kunnen adiëren.

Een verdere stap is bindend advies. Dit is een niet wettelijk geregelde vorm van geschillenbeslechting. Een verschil met mediation is dat het wel rechtens afdwingbaar is: een afspraak om een geschil door een bindend adviseur te laten beslissen is een partijen bindende overeenkomst. In strijd daarmee de rechter benaderen zal tot niet-ontvankelijkverklaring leiden. Een procedure in bindend advies leidt ook tot een bindende uitspraak.

Men ziet bindend advies vaak in contracten met betrekking tot technische geschilpunten, en veel minder met betrekking tot juridische geschillen. In de praktijk gaat het vaak om een situatie waarbij een expert een oordeel moet geven over een technisch punt.

Voordeel van bindend advies

Een voordeel van bindend advies is dat men aldus snel en betrekkelijk goedkoop een beslissing kan krijgen op een deelpunt. De expert gaat dan niet in op formeel juridische punten, aansprakelijkheidsvragen, schadehoogte e.d., maar beantwoordt een vraag over een technisch punt: voldoet een apparaat aan de specificaties; is een las goed gemaakt; dat soort zaken. In scheepsbouwcontracten staat vaak een clausule dat bij technische disputen een klasse surveyor een bindend oordeel moet geven.

Beslissing bindend adviseur

Een bindend adviseur kan natuurlijk ook alle facetten van een geschil behandelen, maar dat ziet men in de praktijk minder. Soms is de bindend adviseur al in de contracten opgenomen (voornamelijk dus voor technische vragen) maar ook gebeurt het regelmatig dat partijen, nadat een geschil is gerezen op een deelpunt, advies van een bindend adviseur vragen.

De beslissing van de adviseur is ook echt bindend voor partijen. Alleen wanneer instandhouding van de beslissing in verband met de inhoud of de wijze van totstandkoming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zal een vernietigingsactie van het bindend advies slagen. Dan moet gedacht worden aan strijd met elementaire rechtsbeginselen zoals hoor en wederhoor of de bindend adviseur buiten de grenzen van het geschil is getreden.

Voor een bindende beslechting van geschillen in volle omvang komen eigenlijk maar twee soorten daarvoor in aanmerking: beslechting voor de overheidsrechter of door arbiters. Arbitrage moet zijn overeengekomen. Is dat niet het geval, dan is de overheidsrechter bevoegd.

Arbitraal beding

Van “overeengekomen” is ook sprake wanneer een arbitraal beding voorkomt in algemene voorwaarden die zijn overeengekomen of rechtsgeldig bedongen. De toepasselijkheid van voorwaarden, met daarin een arbitraal beding, is een leerstuk op zichzelf. Kort door de bocht is van dat laatste sprake wanneer:

• voorwaarden met een arbitraal beding voor of bij het sluiten van de overeenkomst zijn meegezonden;
• er eenvoudig vindbaar naar is verwezen;
• partijen al langer zaken deden onder toepasselijkheid van die voorwaarden
• sprake is van een gebruik.

Een arbitraal beding kan gemaakt worden voordat er een geschil bestaat, of nadat er een geschil is gerezen (dan wordt een zgn. akte van compromis opgesteld). Aan een arbitraal beding zijn voorwaarden gesteld: zo moet sprake zijn van een oneven aantal arbiters (art. 1026 Rv.). Een arbitraal beding wordt bewezen door een geschrift; dat mag een bepaling in algemene voorwaarden zijn die stilzwijgend zijn aanvaard. Wel kunnen er speciale eisen gelden om een arbitraal vonnis later uitvoerbaar te laten zijn, zoals bijvoorbeeld het geval is met het verdrag van New York, waarover later meer.

Is rechtsgeldig arbitrage overeengekomen, dan verklaart de overheidsrechter zich onbevoegd indien die toch wordt geadieerd èn daarop vóór alle weren een beroep wordt gedaan (art. 1022c Rv.). Laat men dat na, dan verklaart de rechter zich bevoegd.

Overheidsrechter geadieerd

Ondanks een arbitraal beding kan de overheidsrechter toch nog geadieerd worden voor het vragen van verlof tot bewarende maatregelen en/of het houden van een voorlopig getuigenverhoor of deskundigenbericht, indien dit in de arbitrale procedure niet of niet tijdig plaats kan hebben èn er geen beroep gedaan wordt op het arbitrale beding. Verlof tot beslaglegging kan uiteraard altijd bij de gewone rechter gevraagd worden omdat arbiters daartoe niet bevoegd zijn. Of in een arbitrale procedure niet of niet tijdig een voorziening gevraagd kan worden hangt af van de feiten:

• Kent het arbitrage reglement de mogelijkheid van het geven van voorlopige voorzieningen (NAI en ICC bijvoorbeeld wel)?
• Is er al arbitrage ingesteld?
• Hoe lang duurt het eer een beslissing in arbitrage kan worden gegeven? Enzovoort.

Het kan overigens wel lastig zijn wanneer arbitrage is overeengekomen en er meerdere rechtsbetrekkingen spelen. Bijvoorbeeld een serie koopovereenkomsten waarbij jegens de ene partij (de verkoper) arbitrage is overeengekomen en jegens de andere (een koper lager in de keten) niet. Men kan dan in geval van een dispuut de partijen niet in één en hetzelfde geding betrekken.

Waarom kiezen voor arbitrage in plaats van de burgerlijke rechter? Dat komt omdat er allerlei verschillen zijn tussen die twee, voor- en nadelen. Grof gezegd gaat het om de volgende punten, waar in het volgende en laatste blog nader op wordt ingegaan:

1. expertise
2. kosten
3. openbaarheid
4. snelheid
5. hoger beroep
6. procedure en
7. tenuitvoerlegging.

Heeft u vragen over deze manieren van geschillenbeslechting? Of andere vragen met betrekking tot procesrecht? Neem contact op met Carel van Lynden.