De aanhaakplicht in het kader van de Wnb en de Wabo en de verantwoordelijkheid van het bevoegd gezag
Als het voornemen bestaat een activiteit te verrichten waarvoor zowel een omgevingsvergunning als een toestemming op grond van de Wet natuurbescherming (“Wnb”) nodig is, heeft de initiatiefnemer een keuze. Deze kan kiezen voor een separate vergunning of een bij de omgevingsvergunning aangehaakte natuurtoestemming. Men kan zich omstandigheden voorstellen waarin het interessant is voor de initiatiefnemer om de natuurtoestemming separaat van de omgevingsvergunning aan te vragen. In dit kader rust een belangrijke verantwoordelijkheid op het college van burgemeester en wethouders (“het college”) (dat in de regel het bevoegde gezag is bij dit soort aanvragen). Het college moet immers nagaan of de aanvraag volledig is en de aanvrager zo nodig in de gelegenheid stellen zijn aanvraag aan te vullen. De volledigheidstoets houdt ook in dat het college nagaat of voor de aangevraagde activiteiten een natuurvergunning nodig is en, zo ja, of die al is aangevraagd. In de praktijk blijkt het voor gemeenten niet altijd duidelijk hoe ver deze onderzoeksverplichting strekt. Zeker in het post-PAS-tijdperk is oplettendheid echter vereist. In dit blog frissen wij uw geheugen op inzake de aanhaakplicht en geven wij een klein doorkijkje naar hoe hier tegenaan zal worden gekeken onder de Omgevingswet.
Aanhaken van de natuurtoestemming: algemeen
Een benodigde toestemming uit hoofde van de Wnb kan bestaan uit een vergunning- en een ontheffingsplicht. Een dergelijke toestemming is nodig als een activiteit mogelijk negatieve effecten heeft op een Natura 2000-gebied of op beschermde planten- en diersoorten. Bij het veroorzaken van negatieve effecten op gebieden of soorten kan aan uiteenlopende situaties worden gedacht. Te denken valt bijvoorbeeld aan het veroorzaken van een toename van stikstofdepositie op een bepaald Natura 2000-gebied, of het verbouwen van een pand waarin beschermde vleermuizen of vogels hun nest hebben.
Wanneer zo’n natuurtoestemming benodigd is, kan de initiatiefnemer ervoor kiezen om deze separaat van de omgevingsvergunning aan te vragen of om deze bij de omgevingsvergunning te laten aanhaken. In zijn algemeenheid lijkt het aantrekkelijk om alle toestemmingen in één besluit te krijgen (en dus te kiezen voor aanhaken). Initiatiefnemers kiezen er in de praktijk echter ook regelmatig voor om de natuurtoestemming en de omgevingsvergunning separaat aan te vragen. Hier kunnen voor de initiatiefnemer voordelen aan zijn verbonden. Wanneer een initiatiefnemer zich bijvoorbeeld zorgen maakt of wel een natuurtoestemming zal worden verleend voor zijn project, dan kan het opportuun zijn om hier eerst zekerheid over te krijgen en pas daarna de aanvraag omgevingsvergunning in te dienen (waarvoor vaak grote(re) investeringen moeten worden gedaan omdat het bouwplan dan in detail moet worden uitgewerkt). Ook de onduidelijke situatie van na de PAS-uitspraak – waardoor tijdelijk in het geheel geen natuurtoestemmingen konden worden aangevraagd voor stikstof veroorzakende activiteiten – is in de praktijk aanleiding geweest om gescheiden vergunningen aan te vragen. Door de besluitvorming uit elkaar te trekken, kon het traject van een benodigde omgevingsvergunning dan in ieder geval worden voortgezet.
Vormgeving aanhaakplicht: een juridisch kader
Wettelijk gezien is de ‘aanhaakplicht’ als volgt vormgegeven. De natuurtoestemming verloopt via artikel 2.1, eerste lid, sub i, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (“Wabo”). De activiteiten waarvoor een vergunning zoals in dat artikel aangegeven geldt, zijn uitgewerkt in het Besluit omgevingsrecht (“Bor”). Zo is in artikel 2.2aa van het Bor opgenomen dat een toestemming op grond van de Wnb een activiteit is zoals bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, sub i, van de Wabo.
Samengevat weergegeven, bepaalt artikel 2.2aa van het Bor dat een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder i, van de Wabo nodig is als sprake is van:
- Een project waarvoor een vergunning ingevolge artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb (gebiedsbescherming) nodig is, maar deze vergunning niet is aangevraagd of verleend;
- Een handeling waarvoor toestemming ingevolge de artikelen 3.1, 3.5 of 3.10, eerste lid, van de Wnb (soortenbescherming) nodig is, maar deze niet is aangevraagd of verleend.
Dit betekent het volgende:
- Als de initiatiefnemer eerst de natuurtoestemming aanvraagt, geldt er geen aanhaakplicht; de toestemmingen ingevolge de Wnb en de Wabo doorlopen een afzonderlijke procedure;
- Als de initiatiefnemer eerst de omgevingsvergunning aanvraagt, geldt er wel een aanhaakplicht; de toestemmingen ingevolge de Wnb en de Wabo doorlopen één gezamenlijke procedure.
Het bevoegd gezag op grond van de Wnb is veelal Gedeputeerde Staten (“GS”) van de provincie waar het initiatief wordt gerealiseerd. Gelet daarop is het bijzondere aan dit wettelijke systeem dat wanneer de initiatiefnemer ervoor kiest eerst de omgevingsvergunning aan te vragen, de beoordeling of een toestemming nodig is op grond van de Wnb door een bestuursorgaan geschiedt dat verder geen enkele inhoudelijke bemoeienis heeft met de vergunning- of ontheffingverlening op grond van de Wnb (te weten: het college).
Wanneer de natuurtoestemming aanhaakt, is een verklaring van geen bedenkingen (“vvgb”) nodig van de provincie, en is daarmee op de gehele procedure de uitgebreide procedure op grond van afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing. Dit volgt uit artikel 6.10a, eerste lid, van het Bor, en artikel 3.10, eerste lid, onder e, van de Wabo gelezen in samenhang met artikel 2.27 van de Wabo.
De verantwoordelijkheid van het bevoegd gezag: jurisprudentie
Het ligt primair op de weg van de initiatiefnemer om te bepalen of een natuurtoestemming is benodigd en, zo ja, of de procedures separaat zullen worden doorlopen of niet. De aanhaakplicht vereist daarbij echter wel oplettendheid van het college. Wanneer de aanvrager alleen een omgevingsvergunning aanvraagt, en indien op voorhand niet kan worden uitgesloten dat de activiteit waarvoor de omgevingsvergunning wordt aangevraagd ook een grond van de Wnb verboden handeling inhoudt, heeft het college namelijk een onderzoeksverplichting. Uit jurisprudentie volgt dat wanneer de gevraagde omgevingsvergunning wordt verleend zonder dat dit onderzoek is uitgevoerd er een zorgvuldigheidsgebrek kleeft aan het besluit. Het is overigens goed om voor ogen te houden dat, in het geval dat de (gebrekkige) omgevingsvergunning onherroepelijk wordt, de initiatiefnemer (wel) in strijd met de Wnb handelt als deze niet over de op grond van die wet benodigde toestemming beschikt. Een onoplettend college vormt voor de initiatiefnemer dus geen rechtvaardiging om niet over de benodigde natuurtoestemming te beschikken.
In deze uitspraak van 13 februari 2020 van de rechtbank Gelderland oordeelde de rechtbank bijvoorbeeld dat het college in het kader van de vergunningverlening voor een omgevingsvergunning onvoldoende onderzoek had verricht om aan te nemen dat geen natuurvergunning nodig is voor gebiedsbescherming, zodat het besluit tot verlening van de omgevingsvergunning door de rechtbank werd vernietigd.
Jurisprudentie wijst overigens ook uit dat het mogelijk is om een al aangehaakte natuurtoestemming te ontkoppelen. Zo had de initiatiefnemer in de context van deze uitspraak van 13 maart 2019 gelijktijdig een aanvraag ingediend voor een omgevingsvergunning en een natuurtoestemming, maar had hij de aanvraag voor de natuurtoestemming later ingetrokken en separaat aangevraagd bij GS. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (“de Afdeling”) oordeelde dat dit is toegestaan en dat geen plicht tot aanhaken bestaat. Dit kan in de praktijk ook relevant zijn voor het geval waarin de initiatiefnemer ten tijde van de aanvraag voor de omgevingsvergunning is vergeten ook de natuurtoestemming aan te vragen. Het is in dat geval dus mogelijk dat de initiatiefnemer dit later separaat aanvraagt (ook hier is uiteraard oplettendheid van het college vereist ten aanzien van de vraag of de initiatiefnemer dit daadwerkelijk nog gaat aanvragen: het college dient het gebrek aan een aanvraag voor een natuurtoestemming dus te allen tijde aan te kaarten wanneer die benodigd is).
In de beoordeling of op voorhand (niet) kan worden uitgesloten dat de activiteit waarvoor de omgevingsvergunning wordt aangevraagd ook een grond van de Wnb verboden handeling inhoudt lijkt gemeenten behoorlijk veel autonomie toe te komen. Dit volgt bijvoorbeeld uit deze uitspraak van 15 januari 2020 van de Afdeling waarbij het college enkel een omgevingsvergunning had verleend en van oordeel was dat geen natuurtoestemming was benodigd. De Afdeling overweegt dat het college gelet op het wettelijke systeem GS niet eerst om een toetsing had hoeven te vragen. Wanneer het college oordeelt dat een natuurvergunning niet is benodigd, bestaat de mogelijkheid voor GS om rechtsmiddelen aan te wenden tegen de verlening van de omgevingsvergunning, om aan de orde te stellen of een natuurvergunning met de daarbij behorende vvgb is vereist.
Hoe gaat dat onder de Omgevingswet?
Onder de Omgevingswet hebben initiatiefnemers de mogelijkheid om voor verschillende aspecten van hun activiteit separate omgevingsvergunningen aan te vragen, zogenoemde ‘enkelvoudige omgevingsvergunningen’ of voor alle aspecten tezamen een ‘meervoudige omgevingsvergunning’. GS, en in bepaalde gevallen de Minister van EZ, zullen bevoegd gezag zijn voor de enkelvoudige omgevingsvergunning voor natuuraspecten. Wordt een meervoudige omgevingsvergunning aangevraagd, dan is het college het bevoegd gezag en hebben GS en in bepaalde gevallen de Minister van EZ een adviesrecht en/of een recht van instemming. Deze situatie lijkt dus erg op de huidige situatie. De rol van gemeenten bij de beoordeling van natuuraspecten zal onder de Omgevingswet in een andere mal worden gegoten, maar het blijft dus opletten!
Deze blog is de eerste blog in een reeks die specifiek bedoeld is voor gemeenten