Aansprakelijkheid voor toeleveranciers en onderaannemers bij aanbestedingsfouten

In een recente uitspraak van de Rechtbank Overijssel kwam dit vraagstuk aan de orde. Hoofdaannemer Temmink had een aanbesteding van de gemeente Enschede voor het vervangen van een riool gewonnen. In het bestek was een bepaald type rioolbuis voorgeschreven dat door LBN aan Temmink geleverd zou worden. Gedurende het werk wijzigde de gemeente het bestek, waardoor een ander type rioolbuis werd voorgeschreven. LBN kon dat type rioolbuis niet leveren en liep dus een opdracht mis.

LBN startte vervolgens een procedure tegen de Gemeente en vorderde schadevergoeding omdat zij omzet misliep doordat zij de rioolbuizen niet aan de hoofdaannemer kon leveren. Volgens LBN had de Gemeente onrechtmatig gehandeld door in strijd met het aanbestedingsrecht de opdracht wezenlijk te wijzigen.

De rechtbank oordeelt dat hoewel LBN geen deelnemer is aan de aanbesteding, maar de toeleverancier is van een van de deelnemers aan de aanbesteding, zij toch een eigen belang heeft bij het instellen van een vordering die erop is gebaseerd dat de Gemeente het bestek heeft gewijzigd. Vervolgens oordeelt de rechtbank echter dat de bestekswijziging geen wezenlijke wijziging is. Daardoor krijgt LBN uiteindelijk nul op het rekest.

De grondslag voor aansprakelijkheid ten opzichte van toeleveranciers en onderaannemers is niet gebaseerd op wanprestatie: er bestaat immers geen contractuele band tussen deze partijen en de aanbestedende dienst. De enige grondslag waarop een vordering tot schadevergoeding door deze partijen gebaseerd kan worden is onrechtmatige daad.

Op grond van artikel 6:162 BW is een onrechtmatige daad onder meer "een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht". Als de Gemeente de opdracht wezenlijk wijzigt zonder opnieuw aan te besteden, of als zij een aanbestedingsplichtige opdracht in de markt zet zonder een aanbesteding te organiseren, dan handelt zij in strijd met haar wettelijke plicht. De schade die het gevolg is van die onrechtmatige daad zal door de Gemeente vergoed moeten worden.

Op die regel bestaat echter een uitzondering, die is opgenomen in artikel 6:163 BW: het relativiteitsbeginsel. Er is namelijk geen verplichting tot schadevergoeding als de geschonden norm niet strekt ter bescherming tegen de geleden schade. In dit concrete geval is dus de vraag of de Aanbestedingswet ook de belangen van onderaannemers en toeleveranciers bedoelt te beschermen. De rechter heeft in zijn vonnis helaas geen aandacht besteed aan deze vraag.

Toch valt er wel veel voor te zeggen dat ook onderaannemers en toeleveranciers door het aanbestedingsrecht worden beschermd. De verhouding van de onderaannemer ten opzichte van de aanbestedende dienst is immers niet wezenlijk anders dan die van de opdrachtnemer tot de aanbestedende dienst en het belang dat beschermd wordt is hetzelfde.

Het is dus waarschijnlijk dat ook toeleveranciers en onderaannemers een aanbestedende dienst aansprakelijk kunnen stellen als deze niet of niet goed aanbesteed. Een wezenlijke wijziging in de opdracht is een voorbeeld waarbij dit kan spelen, net als de situatie waarin een aanbestedingsplichtige opdracht niet wordt aanbesteed.

Toch zal het niet vaak voorkomen dat een toeleverancier of onderaannemer tegen de aanbestedende dienst procedeert. Hij zal immers moeten aantonen dat hij schade heeft geleden door het handelen van de aanbestedende dienst en moet daarvoor bewijzen dat de opdrachtnemer hem zou hebben ingeschakeld als er volgens de regels was gehandeld. En dat zal meestal niet eenvoudig zijn.

Voor aanbestedende diensten:

• Wees erop bedacht dat ook bijvoorbeeld toeleveranciers en onderaannemers een claim kunnen indienen. Als dat gebeurt: vraag om bewijs dat de opdrachtnemer hen daadwerkelijk zou hebben ingeschakeld.

Voor ondernemers:

• Opdracht misgelopen vanwege een wezenlijke wijziging in de hoofdopdracht? Overweeg om de aanbestedende dienst aansprakelijk te stellen. Neem daarvoor gerust contact op.