null

Advocaat toch niet (altijd) beschermd door de Wob

Al meermalen is ingegaan op het fenomeen van het Wob-verzoek. Treft zo'n verzoek om informatie doel – er vallen documenten (waaronder dus ook Whatsapp-berichten) onder het verzoek – dan moet het bestuursorgaan (de overheid) die documenten beoordelen op hun inhoud. De Wob geeft dan in artikel 10 en 11 belangen die kunnen betekenen dat informatie niet openbaar wordt gemaakt. Voor dit blog is artikel 11 relevant. Daaruit volgt dat persoonlijke beleidsopvattingen (meningen, voorstellen etc.) van betrokkenen bij intern beraad (de discussie voordat tot besluitvorming wordt overgegaan) in de regel geheim blijven. Idee is dat een ieder die bij dat intern beraad betrokken de vrijheid moet hebben om te adviseren en te discussiëren. Hoe zit dat met externen?

De adviseur van de overheid

De jurisprudentie was al enige jaren duidelijk:

Het hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de president dat burgemeester en wethouders zich op het standpunt hebben kunnen stellen dat de betreffende adviezen, gelet op artikel 11, eerste lid, van de Wob, niet openbaar gemaakt dienden te worden. Appellante betoogt in dit kader dat door advocaten uitgebrachte adviezen niet gelijk kunnen worden gesteld met persoonlijke beleidsopvattingen, als bedoeld in artikel 11, eerste lid, van de Wob. Dit betoog faalt. Zoals overwogen in haar uitspraak van 10 februari 1998, in de zaak no. H01.97.0645/Q01, welke is aangehecht, kunnen ook documenten afkomstig van derden die niet tot de kring van overheid behoren, worden aangemerkt als zodanige documenten en is in dergelijke gevallen het oogmerk van het stuk bepalend.

Kortom, ook externen - zoals de advocaat of accountant van de overheid - vallen onder de bescherming van artikel 11 Wob. Ook de persoonlijke beleidsopvattingen van deze externen worden dan ook in de regel niet openbaar gemaakt.

De adviseur van een derde, in overleg met de overheid

Een variant op voornoemd thema is de situatie dat een externe optreedt namens een ander dan die overheid, maar wel in overleg is met en adviserend optreedt richting diezelfde overheid. Denk aan de advocaat die een onderneming bijstaat die een vergunning aanvraagt. De vraag dringt zich dan op of de opvattingen van de externe in zo'n geval ook onder de bescherming van artikel 11 Wob vallen.

De Raad van State meende eerst dat de externe ook in zo'n geval bij het intern beraad is betrokken. Gedachte was dat de onderneming en de overheid gezamenlijk optrokken teneinde te komen tot bijvoorbeeld vergunningverlening. De opvattingen van deze externe bleven dus ook geheim. Over de uitwisseling van informatie over drie mogelijke locaties voor een transformator- en schakelstation en de milieueffecten daarvan stelde de Raad van State het als volgt:

Deze uitwisseling van informatie is, zoals de minister van EZ terecht betoogt, voor de overheid noodzakelijk om tot een verantwoorde standpuntbepaling te komen over het plan van initiatiefnemer TenneT. De overheid dient vervolgens op grond van die informatie over te gaan tot besluitvorming bestaande uit in ieder geval een inpassingsplan en een groot aantal uitvoeringsbesluiten.De rechtbank heeft verder terecht overwogen dat, hoewel [appellant] terecht heeft betoogd dat TenneT en Stedin een rol hebben gehad in de totstandkoming van de door de ministers en het college gehanteerde onderzoeksrapporten voor het inpassingsplan, dit niet leidt tot het oordeel dat de documenten betreffende die onderzoeksrapporten reeds daarom niet kunnen worden aangemerkt als opgemaakt ten behoeve van intern beraad.

Sinds 20 december 2017 gaat de Raad van State daar toch weer anders mee om. In de bouwmarkten-oorlog werd door de ene bouwmarkt correspondentie opgevraagd tussen ambtenaren van de gemeente en de advocaten van de concurrent. De Raad van State stelt daarover:

De Afdeling is thans - anders dan voorheen (vergelijk onder meer de uitspraak van de Afdeling van 17 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1298) - van oordeel dat aan een beraad het interne karakter ontvalt indien daarbij een externe is betrokken die een eigen belang behartigt dat als zodanig bij het beraad een rol speelt. Hij adviseert in dat geval niet, of niet uitsluitend, in het belang van het bestuursorgaan dat hem om advies vraagt, maar zijn inbreng wordt (mede) ingegeven door een eigen belang bij de uitkomst van het beraad. Documenten van externe derden, zoals bedoeld in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 11 van de Wob, die zijn opgesteld met het oog op intern beraad, kunnen naar het oordeel van de Afdeling slechts onder intern beraad vallen in het geval dat de externe derde geen ander belang heeft dan het bestuursorgaan vanuit de eigen ervaring en deskundigheid een opvatting te geven over een bestuurlijke aangelegenheid.

Doorslaggevend is dus dat de externe een andere broodheer heeft dan de betrokken gemeente, provincie of andere overheidsinstelling. De redenering is dan immers dat deze dus een eigen belang behartigt. Hij adviseert dan niet (uitsluitend) die overheidsinstelling. Daaruit volgt dat de externe niet betrokken is bij het "intern beraad" zoals bedoeld in de Wob. Goed voor de advocaat van de vergunningaanvrager en diens cliënt, maar ook de betrokken overheidsinstelling om zich hier bewust van te zijn. Uiteraard laat dit onverlet dat andere belangen zoals opgenomen in artikel 10 van de Wob een rol kunnen spelen bij het toch vertrouwelijk houden van dergelijke correspondentie.