Clusteren revisited: Wanneer is sprake van een samengevoegde opdracht?
Bijna een jaar geleden schreef ik een blog over de zaak Xafax/Universiteit van Utrecht. In die zaak oordeelde de voorzieningenrechter dat een opdracht voor de combinatie van een multifunctional met een betaalfunctionaliteit geen geclusterde opdracht is, omdat er (kort gezegd) in de markt vraag bestaat naar en aanbod is van multifunctionals met betaalmogelijkheid. Xafax, een leverancier van betaalsystemen, ging in hoger beroep. In zijn arrest kiest het Hof Arnhem-Leeuwarden een andere benadering dan de rechtbank.
Clusterverbod
In artikel 1.5 Aanbestedingswet is bepaald dat aanbestedende diensten opdrachten niet onnodig mogen clusteren. Doen ze dat toch, dan moeten ze dat motiveren in de aanbestedingsstukken. In de motivering moet de aanbestedende dienst rekening houden met: 1) de invloed van de clustering voor het mkb; 2) de organisatorische gevolgen en risico’s van samenvoeging; en 3) de samenhang tussen de geclusterde opdrachten.
In aanvulling hierop zegt de Gids Proportionaliteit nog dat clusteren in de regel is toegestaan bij logisch samenhangende onlosmakelijk met elkaar verbonden onderdelen van opdrachten (p.18).
Is sprake van een samengevoegde opdracht?
Met inachtneming van deze uitgangspunten stelt het Hof in de zaak Xafax/Universiteit van Utrecht dat er eerst moet worden bepaald of er überhaupt sprake is van een geclusterde opdracht. Het lastige is echter dat de wet en ook de richtlijn geen regels bevatten over de manier waarop moet worden bepaald of sprake is van een of meerdere opdrachten voor leveringen.
Het Hof zoekt aansluiting bij de definitie van een 'werk' in de Aanbestedingswet en de richtlijn en de daarop aansluitende jurisprudentie van het Europees Hof van Justitie. Volgens art. 1.1 Aanbestedingswet is een werk "het product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen". Het criterium 'als zodanig een economische of technische functie vervullen' gebruikt het Hof ook bij de beoordeling of sprake is van één of meer leveringen.
Volgens het Hof is zijn de multifunctionals met betaalmogelijkheid inderdaad bedoeld om als zodanig één technische en economische functie te vervullen, namelijk medewerkers, studenten en gasten laten printen, kopiëren en scannen op iedere multifunctional. Daarmee, zo stelt het Hof vast, is er geen sprake van een samengevoegde opdracht en hoeft het Hof ook niet te beoordelen of de samenvoeging 'onnodig' is.
Duidelijkheid over clusteren en splitsen in percelen?
Het oordeel van het Hof is op zich begrijpelijk. Wel is het jammer dat het Hof er door dit oordeel niet meer aan toe komt om meer duidelijkheid te geven over wanneer sprake is van 'onnodig samenvoegen' (art. 1.5 AW). Daarover bestaat nog steeds niet zoveel houvast op grond van rechterlijke uitspraken.
De Commissie van Aanbestedingsexperts heeft zich inmiddels wel al vaker uitgesproken over het clusterverbod. In een recent advies (159) over de samenvoeging van overheidsopdrachten voor ICT-dienstverlening tot een opdracht van 360 miljoen euro vond de Commissie de motivering te mager. Zij stelde dat de motivering er op geen enkele wijze blijk van gaf dat de gezichtspunten van art. 1.5 AW waren afgewogen. De klacht werd dan ook gegrond verklaard.
In een ander advies (125) oordeelt de Commissie dat er sprake is van onnodig samenvoegen als in de motivering van de aanbestedende dienst de gezichtspunten van art. 1.5 AW niet allemaal meegenomen worden, dan wel dat de motivering de beslissing tot samenvoegen niet kan dragen. De Commissie gaat in dat advies vervolgens alle gezichtspunten na, en vindt dat de aanbestedende dienst ieder van die aspecten voldoende heeft meegewogen. Deze klacht wordt daarom ongegrond verklaard.
Advies bij clusteren
Bij het in de markt zetten van een opdracht moet de aanbestedende dienst zich dus eerst afvragen of er sprake is van een samengevoegde opdracht, waarbij voor leveringen en werken voorlopig het criterium is of de leveringen en werken bedoeld zijn één technische en economische functie te vervullen. Is er sprake van een samengevoegde opdracht, dan moet de aanbestedende dienst die keuze motiveren aan de hand van de aspecten in art. 1.5 AW.
Twijfel je of er in een concrete situatie sprake is van een geclusterde opdracht? Neem gerust vrijblijvend contact op om te sparren!
