De oplossing van de rangordeparadox?

In de zaak waarin de Hoge Raad oordeelde, ging het om een aanbesteding van de Gemeente Utrecht voor multifunctionals. De oorspronkelijke beoordeling had de volgende rangorde als resultaat: 1. Océ; 2. Xerox; 3. Ricoh. Na verificatie bleek dat de inschrijving van Océ ongeldig was. De Gemeente berekende vervolgens de scores opnieuw, zonder met de inschrijving van Océ rekening te houden. Daaruit bleek dat Ricoh als eerste eindigde en Xerox als tweede. De rangordeparadox deed zich dus voor: de oorspronkelijke nummer 3 werd winnaar. De Gemeente gunde daarom voorlopig aan Ricoh.

In het aanbestedingsdocument was echter de volgende tekst opgenomen over de gevallen waarin de winnende inschrijving ongeldig is:

"In gevallen als deze zal in de regel besloten worden een bespreking met de als tweede geëindigde inschrijver te beleggen, dan wel de gehele procedure opnieuw te starten."

Xerox beriep zich op deze regel en stelde dat zij als de oorspronkelijke nummer 2 uitgenodigd moest worden voor de verificatiebespreking en dus de opdracht zou winnen. Bij het Hof Arnhem kreeg Xerox gelijk: volgens het Hof had zij en niet Ricoh als de winnaar na herberekening de opdracht gegund moeten krijgen. Ricoh liet het daarbij echter niet zitten en ging in cassatie bij de Hoge Raad.

De eerste vraag die in het arrest van de Hoge Raad aan de orde was, was de vraag of relatief beoordelen strijdig is met het gelijkheids- of transparantiebeginsel. Vooral dat laatste beginsel kan in het gedrang komen, omdat inschrijvers niet weten waar ze aan toe zijn op het moment dat de winnende inschrijving ongeldig wordt verklaard.

De Hoge Raad oordeelt dat in zijn algemeenheid een relatieve beoordeling niet enkel op grond van haar relatieve karakter als strijdig met het gelijkheids- of transparantiebeginsel kan worden aangemerkt:

"Het hangt af van de wijze waarop een bepaalde beoordelingssystematiek in het concrete geval is ingericht of toegepast, of zij, mede in verband met haar relatieve karakter, in strijd komt met de (genoemde) beginselen van het aanbestedingsrecht."

Vervolgens komt de vraag aan de orde of het in strijd is met de beginselen van aanbestedingsrecht om de oorspronkelijke relatieve rangorde te blijven gebruiken als de oorspronkelijke nummer 1 een ongeldige inschrijving blijkt te hebben ingediend. De Hoge Raad oordeelt dat van strijd met het transparantiebeginsel geen sprake is. Ten eerste was volgens de Hoge Raad voor inschrijvers uit het aanbestedingsdocument voldoende kenbaar dat aan de nummer 2 uit de oorspronkelijke rangorde zou worden gegund. Die regel is niet strijdig met het transparantie- of gelijkheidsbeginsel, omdat

"de voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure (...) [zijn] geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze" (arrest Succhi di Frutta).

Vervolgens overweegt de Hoge Raad:

"[Het is] op zichzelf evenmin in strijd met het gelijkheidsbeginsel dat de score van de twee resterende inschrijvers, zoals die was vastgesteld (mede) in relatie tot de afgevallen inschrijver die aanvankelijk als eerste was geëindigd, in stand wordt gelaten. Die score is immers, evenals de daaruit voortvloeiende onderlinge rangorde tussen de twee resterende inschrijvers, tot stand gekomen door een gelijkelijk op hen toegepaste beoordelingssystematiek, waarbij ieders inschrijving per onderdeel telkens op gelijke wijze ten opzichte van steeds dezelfde referentiepunten is gewaardeerd. Het daaruit voortvloeiende verschil in onderlinge rangorde is dan ook het gevolg van de waardering van hun inschrijvingen volgens de vooraf bekend gemaakte methodiek, zonder dat sprake is geweest van een ongelijke behandeling. Daarom brengt de enkele omstandigheid dat een andere onderlinge rangorde van de twee overgebleven inschrijvingen zou zijn verkregen indien deze zouden zijn beoordeeld zonder daarbij de aanvankelijk als eerste geëindigde inschrijving te betrekken, niet mee dat sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel."

Als er in een aanbestedingsdocument een regel is opgenomen dat bij het wegvallen van de nummer 1 geen herberekening van de scores zal plaatsvinden, maar aan de nummer 2 van de oorspronkelijke rangorde zal worden gegund, is die regel dus niet in strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht. Stel nu dat aanbestedende diensten wanneer zij inschrijvingen relatief beoordelen altijd die regel opnemen, is de rangordeparadox dan uit de wereld? Je zou zeggen van wel, maar volgens mij is om andere redenen het opnemen van een dergelijke regel mogelijk niet toegestaan.

Om juridische redenen kon bij de Hoge Raad niet meer aan de orde komen of de inschrijving van Xerox als nummer 2 na herbeoordeling nog wel de economisch meest voordelige inschrijving was. Was dit punt wel aan de Hoge Raad voorgelegd, dan zou het oordeel mogelijk anders uitvallen.

Een ongeldige inschrijving wordt namelijk geacht niet te zijn ingediend. Dat betekent in deze aanbesteding dat er in feite maar twee inschrijvingen zijn ingediend: die van Xerox en die van Ricoh. Van deze twee krijgt volgens het aanbestedingsdocument de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving de opdracht. Om te beoordelen welke inschrijving de EMVI is, kun je wanneer de rangordeparadox zich voordoet niet de oorspronkelijke rangorde gebruiken. Dat zou immers betekenen dat niet aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving, maar aan de nummer 2 wordt gegund. En dat is weer in strijd met artikel 2.114 Aanbestedingswet dat zegt dat er maar twee gunningscriteria zijn: EMVI en laagste prijs. Het criterium "nummer twee bij EMVI" bestaat niet. Dat betekent in mijn visie dat het niet toegestaan is om een regel zoals door de Gemeente gehanteerd te gebruiken in een aanbesteding.

Het oordeel van de Hoge Raad dat gunnen aan de nummer 2 van de oorspronkelijke rangorde niet in strijd is met het gelijkheidsbeginsel, is wat mij betreft begrijpelijk. De inschrijvers worden door een dergelijke gang van zaken niet ongelijk behandeld.

Je zou er echter over kunnen discussiëren of het in strijd is met het transparantiebeginsel. Overheden moeten iedere schijn van willekeur en favoritisme uitbannen (arrest Succhi di Frutta), maar door een regel als deze te stellen kunnen ze die schijn wel degelijk opwekken.

Ik ga er niet vanuit dat een overheid dit zou doen - maar theoretisch is het zeker mogelijk dat een aanbestedende dienst alle inschrijvingen (ook de ongeldige) relatief aan elkaar beoordeelt en dan op basis van de rangorde beslist of de ongeldige inschrijvingen reeds aanstonds worden uitgesloten. Stel dat de Gemeente in deze zaak graag aan Xerox wilde gunnen, ook al had Xerox niet de economisch meest voordelige inschrijving. Zij kon dat dan bereiken door Océ niet direct, maar pas na verificatie ongeldig te verklaren. Vervolgens zou de Gemeente (volgens haar eigen regel) aan Xerox als nummer 2 in de oorspronkelijke rangorde mogen gunnen, terwijl Xerox na herberekening van de scores opnieuw als tweede zou eindigen. De Hoge Raad besteedt (mede naar aanleiding van het cassatiemiddel) helaas weinig aandacht aan het transparantiebeginsel.

Tot slot verzetten de in artikel 2.114 Aanbestedingswet vastgelegde gunningscriteria zich naar mijn mening tegen een regel als door de Gemeente opgenomen in het aanbestedingsdocument. De regel brengt immers met zich dat niet de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving, maar een ander de opdracht krijgt.

We moeten het gezien dit arrest nog maar even doen met de rangordeparadox. Wellicht is het beste idee om inschrijvingen niet relatief maar absoluut te beoordelen. Dat spaart de kopzorgen van de rangordeparadox en ook inschrijvers weten dan beter waar ze aan toe zijn.