null

De staart van Zevenaar

De controversiële uitspraak BAM/Zevenaar heeft een vervolg gekregen: de oorspronkelijke winnaar startte een procedure omdat de Gemeente haar belangen niet goed behartigd zou hebben. In het vonnis in die zaak vinden we de regels voor een hernieuwde beoordeling, maar ook een toelichting van de rechter op zijn eerdere vonnis.

Eerder al heb ik op dit blog geschreven over de uitspraak inzake BAM/Zevenaar van 24 januari 2014. Het ging in die zaak om een gunning op economisch meest voordelige inschrijving (EMVI) met een weging op kwaliteit van ongeveer 4%. De rechter vond dat deze weging feitelijk neerkwam op een ongemotiveerde aanbesteding op laagste prijs en beval de gemeente tot heraanbesteding over te gaan.

Je recht halen als winnaar

De oorspronkelijke winnaar (Wam & Van Duren) vond dat de Gemeente in de eerdere procedure steken had laten vallen, waardoor zij in haar belangen was geschaad. Daarom probeerde zij in een nieuwe procedure de hele zaak opnieuw te laten behandelen.

Een hernieuwde behandeling is in het aanbestedingsrecht ongebruikelijk. In veel gevallen kiest de winnaar van een aanbesteding er namelijk voor om zich te mengen in een procedure door tussen te komen of zich te voegen. De winnaar procedeert dan mee en mag ook het woord voeren op de zitting. Als de winnaar is tussengekomen, mag hij daarnaast ook zelfstandig in hoger beroep gaan.

Wam & Van Duren had zich echter niet in de oorspronkelijke procedure gemengd. Als reden daarvoor gaf zij dat de Gemeente had gezegd dat zij alles onder controle had en dat interventie niet nodig was. Toen de Gemeente niet in hoger beroep ging, startte Wam & Van Duren zelf een procedure.

Derdenverzet

Wam & Van Duren beriep zich op artikel 376 Rv, het zogenaamde 'derdenverzet'. Dit artikel bepaalt dat een derde die te maken krijgt met een vonnis waardoor hij benadeeld wordt in zijn rechten, tegen dat vonnis mag opkomen als hij niet betrokken was bij de procedure die tot dat vonnis heeft geleid.

De rechter gaat daarin niet mee: De Gemeente heeft immers niet meer gedaan dan de voorlopige gunning uitspreken aan Wam & Van Duren. Wam & Van Duren kan daaraan geen rechten ontlenen en kan dus ook niet in die rechten benadeeld zijn.

Hernieuwde behandeling?

Het is echter op zichzelf ook mogelijk om buiten het rechtsmiddel van derdenverzet om een kort geding aanhangig te maken waarin de oorspronkelijke partijen betrokken worden. Dat kan echter in bepaalde omstandigheden misbruik van recht opleveren.

De rechter overweegt dat Wam & Van Duren op de hoogte was van het eerdere kort geding. Zij moest er rekening mee houden dat zij door de uitslag van die procedure benadeeld zou kunnen worden. In het belang van een vlot verloop van aanbestedingen is verder het van belang dat alle bezwaren zoveel mogelijk in één ronde tussen alle betrokken partijen aan de orde worden gesteld. Van inschrijvers die bij de uitkomst van het kort geding belang hebben, mag worden verwacht dat ze zich zoveel mogelijk door voeging of tussenkomst in dat geding mengen.

In deze zaak heeft Wam & Van Duren zich zonder goede reden niet in het eerdere kort geding gemengd en heeft zij geen stellingen aangevoerd die niet ook al in het eerste kort geding aangevoerd konden worden. De rechtbank concludeert dat het aanspannen van dit nieuwe kort geding misbruik van recht is en dat daarom een nieuwe inhoudelijke beoordeling niet meer aan de orde kan zijn. De vorderingen van Wam & Van Duren worden dus afgewezen.

De toelichting op het eerdere vonnis

Op het eerdere vonnis BAM/Zevenaar is veel kritiek gekomen, voornamelijk omdat aanbestedende diensten door dat vonnis niet weten waar de grens ligt tussen een echte EMVI en gunnen op laagste prijs. De rechter heeft die kritiek blijkbaar ook gelezen en geeft een korte toelichting op het vonnis van 24 januari 2014.

Allereerst schrijft de rechter dat de regel van artikel 2.114 Aanbestedingswet (gunnen op EMVI, afwijkingen motiveren) in de wet terecht is gekomen met het doel de overheid een omslag te laten maken als het gaat om duurzaam en innovatief inkopen. Het doel van het amendement is om de overheid te stimuleren de markt uit te dagen om de meest optimale oplossingen aan te bieden.

Vervolgens overweegt de rechter:

"Verwezenlijking van de in de wet neergelegde doelstellingen brengt met zich dat tot op zekere hoogte toetsbaar moet zijn of er een deugdelijke motivering is voor laagste prijs en of het door de aanbestedende dienst gehanteerde gunningscriterium werkelijk EMVI is. Aan die verwezenlijking zou in de weg staan als steeds en onder alle omstandigheden elk kwaliteitsaspect, hoe gering ook, dat een aanbestedende dienst als gunningscriterium aan de laagste prijs toevoegt, maakt dat aangenomen moet worden dat sprake is van gunning op EMVI. Uiteraard is het in beginsel aan de aanbestedende dienst te bepalen hoeveel gewicht zij aan kwaliteitsonderdelen wil toekennen. Het kan zich echter voordoen dat de kwaliteitselementen van zo geringe betekenis zijn dat redelijkerwijs niet meer kan worden aangenomen dat nog sprake is van EMVI."

De rechter erkent vervolgens dat het lastig is voor aanbestedende diensten om te bepalen waar het omslagpunt ligt en wat een goede motivering is voor gunnen op laagste prijs. Het omslagpunt kan echter slechts van geval tot geval worden bepaald, met inachtneming van alle concrete omstandigheden van het geval.

De rechter besluit:

"In het vonnis van 24 januari 2014 heeft de voorzieningenrechter een specifiek op de omstandigheden van dat geval toegesneden afweging gemaakt rekening houdende met het debat van de partijen, zoals dat toen is gevoerd en de in dat kader naar voren gebrachte standpunten, waaronder de toen afgelegde verklaring namens de gemeente die er in wezen op neerkwam dat zij geen echte EMVI wilde omdat zij vreesde dat dat te duur zou worden en zij daarvoor geen budget heeft."

Conclusie

Deze uitspraak laat zien hoe belangrijk het is om als winnende inschrijver te overwegen om je in een kort geding tussen een andere inschrijver en de aanbestedende dienst te mengen. Doe je dat niet, dan kun je in principe niets doen tegen een voor jou negatieve beslissing van de rechtbank.

Met betrekking tot het oorspronkelijke vonnis van 24 januari biedt dit vonnis niet veel nieuws. Duidelijk was al dat de rechter vond dat niet in abstracto is vast te stellen waar de grens ligt tussen EMVI en laagste prijs. Wel nieuw is dat de rechter nogmaals de concrete omstandigheden van dit geval benadrukt. Dat neigt toch naar een lichte relativering van het vonnis: had de Gemeente een betere motivatie geleverd, dan had een aanbesteding met een weging van 4% op kwaliteit mogelijk wel als EMVI door gemogen.

Tips

Voor aanbestedende diensten:

  • Geef in het aanbestedingsdocument of zodra daarom gevraagd wordt in de Nota van Inlichtingen een motivering voor de weging tussen prijs en kwaliteit. Neem bij twijfel gerust contact op.

Voor inschrijvers:

  • Overweeg om je te mengen in een kort geding als een andere inschrijver opkomt tegen een door jou gewonnen aanbesteding. Doe je dat niet, dan kun je weinig meer doen tegen een tegenvallende uitslag.