Didam-jurisprudentie juni 2023: eisen aan het verloop van de openbare selectieprocedure
In de maand juni jl. zijn drie Didam-uitspraken gepubliceerd die het signaleren waard zijn. De eerste uitspraak gaat over het verloop van een openbare selectieprocedure op grond van het Didam-arrest. De andere twee uitspraken gaan over de vraag of het overheidslichaam één op één mocht verkopen. Uit deze Didam-uitspraken kunnen twee lessen getrokken worden die van belang zijn voor de praktijk.
Belang voor de praktijk
Verloop openbare selectieprocedure: motivering besluitvorming van belang
De uitspraak van de voorzieningenrechter van 7 juni 2023 benadrukt dat de motivering van besluitvorming bij openbare selectieprocedures op grond van het Didam-arrest van belang is.
De gemeente moet:
- vooraf goed nadenken over de voorwaarden die zij wil toepassen bij de openbare selectieprocedure;
- die voorwaarden duidelijk formuleren (in bijvoorbeeld een verkoopdocument);
- die voorwaarden vervolgens juist toepassen in de procedure, en
- de toepassing van de voorwaarden duidelijk en volledig motiveren in haar besluitvorming.
Anders handelt de gemeente, ondanks het überhaupt toepassen van een openbare selectieprocedure, alsnog in strijd met het Didam-arrest.
Eén-op-één verkoop: méér nodig voor een schending van het gelijkheidsbeginsel
Uit de uitspraak van 14 juni 2023 blijkt dat beleid van de gemeente voor de verkoop van grond dat niet volledig voldeed aan de nadien door de Hoge Raad geformuleerde regels, niet de gevolgtrekking rechtvaardigt dat de gemeente het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden. Daar is dus meer voor nodig.
Hieronder beschrijven we de genoemde drie uitspraken uitgebreid. Wij schrijven maandelijks blogs naar aanleiding van het Didam-arrest. U vindt ze door Didam in de zoekbalk op onze website in te typen.
Wilt u advies over de gevolgen van “Didam” voor overeenkomsten tussen overheden en marktpartijen of de motivering van een één op één verkoop, neem dan contact op met Diede van der Heijden of Jurgen Vermeulen.
Uitspraak 1 - Beoordeling verloop van de selectieprocedure: onzorgvuldige besluitvorming
De voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland oordeelde op 7 juni 2023 (ECLI:NL:RBMNE:2023:2645) dat de besluitvorming van de gemeente Rhenen om een inschrijver uit te sluiten onzorgvuldig is geweest door een motiveringsgebrek. De gemeente moet opnieuw besluiten over de inschrijving.
Feiten
De gemeente Rhenen is een openbare verkoopprocedure gestart. Voor de verwerving van het perceel moeten de inschrijvers aan alle vooraf vastgestelde minimumvoorwaarden afzonderlijk voldoen. Het proces en de kaders van deze verkoopprocedure zijn in het “Verkoopdocument Dorpshuis Elst” beschreven.
De gemeente sluit De Bunte Vastgoed B.V. uit, omdat het plan volgens haar niet aan de voorwaarden in het verkoopdocument voldoet. De gemeente gaat over tot voorlopige gunning van het perceel aan een derde. De Bunte Vastgoed B.V. start een kort geding. De Bunte Vastgoed B.V. meent dat zij een geldige inschrijving heeft gedaan en dat haar inschrijving bovendien de beste prijs-kwaliteitverhouding heeft. De vraag is of de gemeente De Bunte Vastgoed B.V. onterecht heeft uitgesloten.
Beoordeling van de voorzieningenrechter
Verkoopprocedure volgens Didam-arrest
In deze zaak staat vast dat de gemeente een verkoopprocedure heeft georganiseerd en doorlopen. In zoverre is dus voldaan aan de eisen die volgen uit het Didam-arrest. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter zijn in het verkoopdocument ook voldoende duidelijke en redelijke criteria opgenomen.
Verloop verkoopprocedure niet volgens Didam-arrest?
De vraag is of de gemeente de verkoopprocedure heeft doorlopen volgens de door haar vooraf vastgestelde voorwaarden en criteria. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet de manier waarop de verkoopprocedure wordt uitgevoerd namelijk ook worden getoetst aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Om gelijke behandeling en gelijke kansen te realiseren aan (potentiële) gegadigden, en willekeur en favoritisme tegen te gaan, zal dit namelijk op een zorgvuldige manier moeten plaatsvinden. Uit de motivering van de beslissing van de gemeente moet ook duidelijk blijken hoe tot die beslissing is gekomen. Om te beoordelen of de gemeente de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht heeft genomen, kan er volgens de voorzieningenrechter aansluiting worden gezocht bij de regels van het aanbestedingsrecht.
De voorzieningenrechter behandelt de zes verschillende randvoorwaarden die door de gemeente gesteld zijn. Als kan worden aangenomen dat de inschrijving van De Bunte Vastgoed B.V. op één onderdeel niet voldoet, heeft de gemeente terecht de beslissing genomen om de inschrijving van De Bunte Vastgoed B.V. uit te sluiten.
Gemeente mag motiveringsgebrek herkansen
De voorzieningenrechter concludeert dat de gemeente onvoldoende duidelijk heeft gemaakt dat de inschrijving van De Bunte Vastgoed B.V. niet aan de minimumvoorwaarden voldeed. De huidige motivering kan de uitsluiting dus nu niet dragen. Dit brengt met zich mee dat de gemeente op dit moment ten onrechte is overgegaan tot uitsluiting van de inschrijving van De Bunte Vastgoed B.V. De gemeente mag herkansen door een nieuw en beter gemotiveerd besluit te nemen. De voorzieningenrechter benadrukt daarbij wel dat een voldoende zorgvuldige beoordeling alsnog tot een materieel gelijkluidend besluit zou kunnen leiden.
Uitspraak 2 - Geen andere serieuze gegadigde: één-op-één verkoop toegestaan
De rechtbank Rotterdam oordeelde op 14 juni 2023 (ECLI:NL:RBROT:2023:5317) dat de verkoop van 21 woningen door de gemeente Rotterdam voor € 1,- geen staatssteun is, en ook geen schending van het gelijkheidsbeginsel.
Feiten
Op 2 april 2020 is tussen de gemeente Rotterdam als verkoper en Lieke als koper een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot 21 woningen. Op 2 juni 2020 zijn de woningen aan Lieke geleverd. De koopprijs bedraagt € 1,00. In de koopovereenkomst zijn onder meer sanerings-, ontruimings- en opknapverplichtingen opgenomen voor Lieke.
Eiser stelt dat de verkoop van 21 woningen door de gemeente aan Lieke voor € 1,00 zonder mededingingsmogelijkheden te bieden onrechtmatig is. In de eerste plaats resulteert de verkoop volgens hem in een (gekwalificeerde) schending van het gelijkheidsbeginsel, waardoor op grond van artikel 3:40 lid 1 BW moet worden geconcludeerd tot de nietigheid van de koopovereenkomst. In de tweede plaats kwalificeert de verkoop als staatssteun in de zin van artikel 107 lid 1 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU).
Beoordeling van de rechtbank
Geen staatssteun
De rechtbank komt eerst tot het oordeel dat er geen sprake is van (onrechtmatige) staatssteun. Eiser heeft namelijk onvoldoende onderbouwd dat hij als belanghebbende in de zin van artikel 108 VWEU kan worden aangemerkt. Eiser dient daarbij te onderbouwen dat hij actief is in hetzelfde marktsegment als Lieke en daarmee in het kader van het onderhavige project in een concurrentieverhouding staat tot Lieke. De conclusie is dat eiser niet voldoende heeft onderbouwd dat de overeenkomst tussen Lieke en de gemeente enig rechtstreeks gevolg voor hem heeft gehad.
Enige serieuze gegadigde
Vervolgens beoordeelt de rechtbank of sprake is van een schending van het gelijkheidsbeginsel. Naar het oordeel van de rechtbank is dat niet het geval. In de eerste plaats omdat er sprake is van de uitzondering van het Didam-arrest. Redelijkerwijs mocht worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking kwam voor de aankoop. Dat er andere serieuze gegadigden voor het aangaan van de onderhavige overeenkomst met de gemeente konden zijn, was gelet op de specifieke feitelijke omstandigheden in praktische zin uitgesloten. Daarbij neemt de rechtbank niet alleen de reeds besproken kraak, brandschade, bodemverontreiniging en verzakking/funderingsproblematiek in aanmerking, maar tevens de omstandigheid dat Lieke eigenaar is van het aangrenzende hoekpand. Lieke en de gemeente hebben onweersproken gesteld dat dat pand een bouwkundige eenheid vormt met het hoekpand, en dat sprake is van een mandelige fundering. Tevens neemt de rechtbank in aanmerking dat niet is gesteld en ook niet is gebleken dat een andere geïnteresseerde zich bij de gemeente heeft gemeld.
Eiser is géén serieuze gegadigde
Daarbij kan eiser niet worden aangemerkt als serieuze gegadigde voor het aangaan van een overeenkomst als de onderhavige. Uit de stellingen van eiser en de door hem in het geding gebrachte stukken kan niet worden afgeleid dat eiser ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst beschikte over de kennis, ervaring en toegang tot financiële middelen benodigd om door de gemeente als een serieuze gegadigde voor een project als het onderhavige te kunnen worden aangemerkt. De enkele stelling van eiser dat hij in voorkomend geval met onderaannemers of in combinatie zou hebben kunnen inschrijven brengt niet mee dat hij als serieuze gegadigde moet worden aangemerkt.
Koopovereenkomst gesloten vóór Didam-arrest
De koopovereenkomst tussen de gemeente en Lieke is gesloten ruim anderhalf jaar voordat de Hoge Raad het Didam-arrest wees. Hoewel de door de Hoge Raad in dit arrest geformuleerde regels geacht kunnen worden het tevoren reeds geldende recht weer te geven, was in praktische zin de precieze inhoud daarvan op voorhand niet volledig te voorzien. Dat de gemeente ten tijde van het aangaan van de overeenkomst met Lieke de hiervoor bedoelde - en op dat moment nog niet bekende - regel over de bekendmaking en motivering van haar voornemen niet heeft nageleefd, wekt dan ook geen verwondering.
Het voorgaande brengt mee dat geen sprake is van een door Lieke en/of de gemeente ten opzichte van eiser gepleegde onrechtmatige daad. De vorderingen van eiser worden afgewezen.
Uitspraak 3 - Ook in hoger beroep geen schending van het Didam-arrest aangenomen
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelde op 27 juni 2023 (ECLI:NL:GHARL:2023:5383) dat niet aannemelijk is geworden dat de gemeente Groningen handelt in strijd met artikel 3:14 BW en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheids-, het rechtszekerheids- en het vertrouwensbeginsel.
Feiten
Jachthaven heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland op 10 maart 2023 (ECLI:NL:RBNNE:2023:916) heeft uitgesproken. Over deze uitspraak in kort geding schreven wij al in de Didam-blog van maart 2023. Het ging om het vrijmaken van een bepaalde ligplaats, waar op dat moment het Pannekoekschip lag. De gemeente had het Pannekoekschip een andere locatie aangeboden, namelijk de locatie waar Jachthaven jarenlang gebruik van maakte. Jachthaven vindt dat zij ook moet kunnen meedingen naar verkrijging van het perceel in bruikleen. De rechtbank Noord-Nederland oordeelde dat de gemeente op grond van de door haar bepaalde criteria mocht concluderen dat er slechts één serieuze gegadigde is voor het in bruikleen krijgen van die locatie.
Beoordeling door het hof
Gemeente heeft gehandeld naar haar vastgestelde beleid
Net als de voorzieningenrechter ziet het hof geen grond voor toewijzing van de voorzieningen die Jachthaven in kort geding heeft verzocht. Anders dan Jachthaven beweert, blijkt het door de gemeente gestelde beleid en haar keuze voor Oosterhaven uit de stukken waarnaar zij heeft verwezen en heeft de gemeente voldoende aannemelijk gemaakt dat de voorgenomen bruikleen gekoppeld kan worden aan vastgesteld beleid. Dat de exploitatie van het Pannekoekschip aan de Oosterhaven op een ander (groter) schip en vanuit een andere B.V. zal plaatsvinden, doet er niet aan af dat voor de gemeente sprake is van verplaatsing van één en dezelfde partij. Volgens Jachthaven heeft het Pannekoekschip het voortouw genomen voor gesprekken met de gemeente, had de verplaatsing van het Pannekoekschip aanvankelijk voor de gemeente niet de hoogste prioriteit, is verplaatsing naar de Oosterhaven ook de wens van het Pannekoekschip en wordt met de aankoop- en bruikleenovereenkomst tevens bereikt dat het Pannekoekschip procedures rondom de aanleg van de Kattenbrug staakt. Ook als dat zo is, laat dat onverlet dat de gemeente haar beleid en de wijze waarop zij daar uitvoering aan geeft door particuliere initiatieven mag laten beïnvloeden. Van achteraf geconstrueerd of naar het Pannekoekschip toegeschreven beleid en selectiecriteria, is in het licht van het voorgaande niet gebleken.
Pannekoekschip is de enige serieuze gegadigde
Tegen deze achtergrond heeft de gemeente naar voorlopig oordeel van het hof ook redelijkerwijs mogen aannemen dat het Pannekoekschip is aan te merken als de enige voor bruikleen van het perceel serieus in aanmerking komende gegadigde. De gemeente heeft onweersproken aangevoerd dat in de Diepenring geen met het Pannekoekschip vergelijkbare objecten aanwezig zijn, waarvan de eigenaren in ruil voor het opgeven van meerdere ligplaatsen in de Diepenring bereid en in staat zijn te verplaatsen naar een andere ligplaats. Ook hebben zich naar aanleiding van de bekendmaking zich geen andere gegadigden gemeld bij de gemeente. Jachthaven heeft wel de wens om het gebruik van het perceel voort te zetten, maar dat is onvoldoende om als serieuze gegadigde te worden aangemerkt. Dat ook andere mogelijkheden bestaan om ligplaatsen in de Diepenring vrij te spelen, betekent bovendien niet dat de gemeente als voorwaarde voor de bruikleen in redelijkheid niet heeft kunnen kiezen voor de optie van verplaatsing ter verwezenlijking van haar beleid betreffende de Diepenring.
De conclusie is dat niet aannemelijk is geworden dat de gemeente handelt in strijd met artikel 3:14 BW en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Een belangenafweging leidt niet tot een andere uitkomst.
