Didam-jurisprudentie mei 2024: advies AG aan Hoge Raad: verduidelijk en beperk Didamregels
De regels van het Didam-arrest vinden hun oorsprong in het op 26 november 2021 gewezen Didam-arrest van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:20212:1778). De Hoge Raad heeft toen in kort geding antwoord gegeven op de vraag wanneer een overheid bij de verkoop van een onroerende zaak verplicht is om mededingingsruimte te bieden. Parallel aan het kort geding liep de bodemprocedure in de Didamzaak. In de bodemprocedure deed het Hof Arnhem-Leeuwarden uitspraak op 4 april 2023 (ECLI:NL:GHARL:2023:2796). In die uitspraak oordeelde het Hof dat de gemeente Montferland bij de verkoop van de voormalige gemeentehuislocatie handelde in strijd met de regels die de Hoge Raad in kort geding in het Didam-arrest heeft geformuleerd. Tegen die uitspraak van het Hof is cassatie ingesteld. Daarom komt de Didamzaak nogmaals langs bij de Hoge Raad.
Een Advocaat-generaal (AG) is de belangrijkste onafhankelijke adviseur van de Hoge Raad en is hoofdzakelijk belast met het nemen van conclusies; rechtsgeleerde adviezen aan de Hoge Raad in de zaken die bij de Hoge Raad aanhangig zijn gemaakt. De Hoge Raad is vervolgens vrij dat advies al dan niet te volgen.
AG Snijders heeft de Hoge Raad in zijn conclusie van 24 mei 2024 geadviseerd in de bodemprocedure van de Didamzaak (ECLI:NL:PHR:2024:567). In dit blogbericht zal worden ingegaan op het advies van AG Snijders aan de Hoge Raad.
Iedere maand schrijven we blogs naar aanleiding van het Didam-arrest. Onze andere blogs vindt u door ‘Didam’ in de zoekbalk op onze website in te typen. Wilt u advies over de gevolgen van het Didam-arrest voor overeenkomsten tussen overheden en marktpartijen of de motivering van een één op één verkoop, neem dan contact op met Diede van der Heijden of Jurgen Vermeulen.
Advies AG aan Hoge Raad: verduidelijk en beperk Didamregels
Een redelijke en objectieve rechtvaardiging
Een belangrijk uitgangspunt in de conclusie van AG Snijders is dat de verplichting tot het bieden van ruimte voor mededinging zijns inziens niet als zodanig uit het gelijkheidsbeginsel volgt maar veeleer uit het zorgvuldigheidsbeginsel en het verbod van willekeur. Indien een goede reden bestaat om met een bepaalde gegadigde in zee te gaan, behoeft geen mededingingsruimte te worden geboden omdat noch het zorgvuldigheidsbeginsel noch het willekeurverbod of gelijkheidsbeginsel daartoe in dat geval verplichten. Met de eis dat de selectiecriteria van de overheid ‘objectief, toetsbaar en redelijk’ zijn, lijkt het arrest volgens de AG mede te refereren aan de maatstaf dat voor een gemaakt onderscheid een redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat.
Dit betekent volgens Snijders voorts dat veel van de in het verleden door overheden gesloten overeenkomsten niet in strijd zijn met de Didamregels, omdat toen voor de overheid een goede reden bestond om met een bepaalde partij te contracteren.
Indien een goede reden bestaat om met een bepaalde gegadigde in zee te gaan, bestaat er voorts geen grond voor de eis van transparantie, te weten de verplichte voorafgaande publicatie in geval van één-op-één verkoop. Volgens Snijders is de eis van transparantie ten onrechte in het Didam-arrest voorgeschreven, omdat deze uitsluitend voortvloeit uit de verplichting van het moeten bieden van gelijke kansen. Als laatstgenoemde verplichting niet bestaat, kan de eis van transparantie ook niet worden gesteld. Gelet op de daaraan verbonden tijd en kosten behoort die eis dan ook niet te worden gesteld (aldus Snijders in r.o. 3.36).
Niet-naleving van de Didamregels
Wat Snijders betreft, zou in strijd handelen met de Didamregels niet tot nietigheid of vernietigbaarheid van een gesloten overeenkomst moeten leiden en ook niet tot ongeldigheid van een overdracht van een onroerende zaak. De consequentie van het niet-naleven van de Didamregels zou alleen gezocht moeten worden in een vordering uit onrechtmatige daad (zie r.o. 4.21). De overheid die niet behoorlijk kan uitleggen waarom hij voor een bepaalde gegadigde heeft gekozen, kan daarmee aansprakelijk zijn voor de daardoor veroorzaakte schade. Die schade is in de regel slechts kansschade.
Toepassingsbereik van het Didam-arrest
Tot slot adviseert Snijders de Hoge Raad om te verduidelijken op welke handelingen van de overheid de Didamregels nog meer van toepassing zijn (denk hierbij aan verhuur, pacht en ruil) en op welke wijzen gelijke kansen kunnen worden geboden bij de toepassing van die regels.
Beoordeling advies van de AG
Als wij het goed lezen bepleit AG Snijders een meer beperkte uitleg en toepassing van het Didam-arrest dan thans in de praktijk wordt aangenomen. In het Didam-arrest is reeds een uitzondering omschreven op basis waarvan onderscheid kan worden gemaakt tussen partijen, namelijk het criterium dat sprake is van de enige serieuze gegadigde. Of daarvan sprake is moet worden bepaald aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria. Ten aanzien van het criterium dat Snijders schetst (“een redelijke en objectieve rechtvaardiging”) vragen wij ons af hoe onderscheid gemaakt zou moeten worden tussen wel of niet een goede reden hebben om met een bepaalde partij in zee te gaan en daarmee een verschil te maken in de behandeling van één partij ten opzichte van andere gegadigden. Indien de overheid meent die goede reden te hebben, zou volgens de conclusie ook geen aanleiding bestaan voor voorafgaande publicatie van het voornemen tot het aangaan van de overeenkomst. Daarmee ontvalt voor burgers en bedrijven een belangrijke mogelijkheid om te beoordelen en eventueel te laten toetsen of de overheid inderdaad een goede reden heeft om met een bepaalde gegadigde in zee te gaan en geen ruimte voor mededingingsruimte te bieden.
Ten aanzien van de rechtsgevolgen van niet-naleving van de Didamregels, kunnen wij ons goed vinden in de visie van AG Snijders dat slechts sprake zou moeten zijn van vernietigbaarheid in bijzondere gevallen bij voorbeeld indien het de bedoeling was om de regels van het Didam-arrest te ontgaan. In andere kan de overheid die niet behoorlijk kan uitleggen waarom hij voor een bepaalde gegadigde heeft gekozen, aansprakelijk zijn voor de daardoor veroorzaakte schade (in de regel slechts kansschade).
Gezien de vele vragen om juridisch advies die wij krijgen en de wisselende uitspraken die nog steeds volgen naar aanleiding van het Didam-arrest, is de praktijk zeker gebaat bij meer helderheid en eenduidigheid ten aanzien van de Didamregels. We zullen zien of de Hoge Raad de conclusie van AG Snijders zal volgen. De uitspraak van de Hoge Raad is voorlopig bepaald op 25 oktober 2024.
