Didam-jurisprudentie november 2023: inbesteding en grondruil

Uit de Didam-uitspraken in november kunnen de volgende lessen worden getrokken:

 1) Grondruil is mogelijk, maar de gemeente moet wel aantonen dat zij de kring van gegadigden heeft onderzocht en dat slechts één van die gegadigden geschikt is gebleken voor de grondruil. Ook mag de gemeente grondposities inzetten om haar beleidsdoelen te realiseren, maar ook dan moet worden aangetoond dat die beleidsdoelen alléén via verkoop aan díe gegadigde gerealiseerd kunnen worden.  

2) Het Didam-arrest is niet van toepassing bij inbestedingen. Kortgezegd betekent inbesteding dat de overheid een dienst door een eigen overheidsdienst of een gelieerde instelling laat uitvoeren in plaats van door marktpartijen, gekozen via een aanbesteding.

 Hieronder beschrijven we de twee uitspraken uitgebreid.

Op 17 november 2023 oordeelde de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland dat het voornemen van de gemeente Amersfoort tot grondruil in strijd is met het gelijkheidsbeginsel zoals ingevuld in het Didam-arrest.

Feiten

Eisers A pachten percelen (percelen A) die de gemeente wil kopen. Eiser B pacht percelen van de gemeente (percelen B), die de gemeente wil verkopen aan de eigenaar van percelen A.

De gemeente heeft gepubliceerd voornemens te zijn de percelen B te ruilen tegen de te verwerven percelen A en die vervolgens te verkopen aan een moskeegenootschap ten behoeve van de realisatie van een islamitische begraafplaats. Het moskeegenootschap heeft op grond van de Wet op de lijkbezorging namelijk recht op een eigen bijzondere begraafplaats. In artikel 40 lid 3 van die wet is bepaald dat indien een kerkgenootschap geen eigenaar is van gronden die nodig zijn voor een bijzondere begraafplaats, burgemeester en wethouders desgevraagd ervoor zorgdragen dat het kerkgenootschap de grond op redelijke voorwaarden in eigendom kan verwerven.

Eisers A willen de percelen A ook verwerven. Eiser B is geïnteresseerd in de aankoop van de percelen B. Ze eisen dat hen mededingingsruimte wordt geboden op grond van het Didam-arrest. Eiser B legt aan zijn vordering nog ten grondslag dat hij op grond van artikel 7:378 van het Burgerlijk Wetboek (BW) een voorkeursrecht heeft, waaraan de gemeente is voorbijgegaan door hem niet in de gelegenheid te stellen het verpachte (ook) te verkrijgen.

Beoordeling van de voorzieningenrechter

Uitzondering voorkeursrecht van toepassing

De voorzieningenrechter acht het voorkeursrecht van pachter B niet van toepassing. In artikel 7:380 lid 1 sub e BW is de uitzondering opgenomen dat het voorkeursrecht niet bestaat als de nieuwe verpachter (in dit geval dus de beoogd koper van de percelen B) vóór de levering van de percelen een verklaring afgeeft aan pachter B dat hij de pacht niet zal opzeggen voor dringend duurzaam eigen gebruik. Die verklaring zal nog worden afgegeven, waardoor volgens de voorzieningenrechter het voorkeursrecht niet van toepassing is.

Grondruil in strijd met het Didam-arrest

De gemeente heeft de beleidsvrijheid om ter realisering van haar gemeentelijke doelstellingen niet alleen gronden aan te kopen, maar ook gronden te verkopen of te ruilen. Zij moet in die laatste twee gevallen echter wel van tevoren, objectieve, toetsbare en redelijke selectiecriteria opstellen. Daarbij kan de gemeente ook allerlei prioriteringen aanbrengen voor het toekennen van de grond aan een deelnemer en specifieke voorwaarden stellen over de voorgenomen ruil. Zij kan bijvoorbeeld specifiek zeggen dat de grondruil alleen mogelijk is als degene die de grond van de gemeente wil aankopen grond kan leveren waarop de begraafplaats op korte termijn gerealiseerd kan worden. Waar het om gaat is dat duidelijk moet zijn wie kan meedingen en wie niet. Daarmee wordt de beoogde transparantie bereikt. Als bij de toepassing vervolgens blijkt dat er slechts één serieuze gegadigde is dan rust op de gemeente de plicht om haar keuze in het openbaar te publiceren en daarbij te motiveren hoe zij tot die vaststelling is gekomen.

In dit geval heeft de gemeente volgens de voorzieningenrechter geen inzicht gegeven in de door haar gehanteerde criteria en een en ander ook niet voldoende gemotiveerd in haar publicatie. Zo heeft de gemeente geen inzicht gegeven in het uitgevoerde locatieonderzoek waaruit zou blijken dat alleen de percelen A in aanmerking komen voor realisatie van de begraafplaats. De conclusie is dan ook dat aannemelijk is geworden dat de gemeente in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel. De gemeente moet de publicatie intrekken en een nieuwe publicatie doen die voldoet aan de daaraan te stellen motiverings-en rechtsbeschermingsvereisten.

Op 23 november 2023 oordeelde de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant dat het Didam-arrest niet van toepassing is bij inbestedingen. Het ging in deze zaak om een partij (Jong JGZ) die in opdracht van de gemeente de jeugdgezondheidszorg voor kinderen van 0-4 jaar aanbiedt in de centrumwijken van de gemeente Breda. De gemeente heeft besloten om de jeugdgezondheidszorg voor kinderen en jongeren van 0-18 jaar binnen de gehele gemeente Breda vanaf 1 januari 2024 te laten uitvoeren door de GGD. Dit besluit tot inbesteding heeft tot gevolg dat Jong JGZ vanaf 2024 geen jeugdgezondheidszorg meer uitvoert binnen de gemeente Breda. Jong JGZ vindt dat het besluit tot inbesteding onrechtmatig is ten opzichte van haar. Jong JGZ legt aan haar vorderingen onder andere ten grondslag dat de handelswijze van de gemeente in strijd is met het Didam-arrest. Zij voert aan dat de verplichtingen die de Hoge Raad in dit arrest formuleert niet enkel van toepassing zijn op de overeenkomsten tot verkoop van grond, maar op elke privaat- en publiekrechtelijke rechtshandeling.

De voorzieningenrechter wijst de vorderingen af met de volgende onderbouwing:

“Ook de toetsingsmaatstaf zoals door de Hoge Raad geformuleerd in het Didam- arrest is niet van toepassing. De Hoge Raad heeft dit arrest gewezen in de context van verkoop van onroerende zaken waarvan overheden eigenaar zijn. Daarbij is per definitie sprake van betrokkenheid van marktpartijen, omdat er doorgaans meer partijen zijn die deze zaken van de overheid willen kopen. Op deze transacties is het BW van toepassing en via artikel 3:14 BW ook het gelijkheidsbeginsel, in die zin dat gegadigden een gelijke kans moeten krijgen de zaak te kopen. Het aanbestedingsrecht bevat regels voor het verlenen van opdrachten door een overheid. De verkoop van een onroerende zaak valt daar niet onder. Het Didam-arrest heeft dan ook niet de strekking de toepassing van de regels van het aanbestedingsrecht te beperken. Inbesteding is geregeld in het aanbestedingsrecht, zodat het in het Didam-arrest geformuleerde gelijkheidsbeginsel hiervoor geen betekenis heeft. Overigens leidt de keuze voor inbesteding ertoe, dat geen enkele marktpartij in de gelegenheid wordt gesteld mee te dingen naar een opdracht. In die zin wordt het gelijkheidsbeginsel niet geschonden.”