Foute aanbestedingsprocedure met weinig gevolgen

In een recent gepubliceerd vonnis van de Rechtbank Noord-Nederland wordt de gemeente Oldambt voor ongeveer deze gang van zaken op de vingers getikt De gemeente had drie leveranciers telefonisch benaderd voor het indienen van een offerte voor de levering van strooizout. Er werden geen criteria gesteld waarop de offertes zouden worden beoordeeld. Enkele dagen na het indienen van de offerte hoort inschrijver Eurosalt van de gemeente dat de keuze niet op haar is gevallen. Na enige correspondentie over en weer blijkt dat Beneluxsalt, een van de andere inschrijvers, met een ongeveer vergelijkbare prijs had ingeschreven, maar met een dikkere korrel en zonder de eigen algemene voorwaarden van toepassing te verklaren.

Een van de afgewezen leveranciers besloot op te komen tegen de beslissing van de gemeente. Hij meende dat hier sprake was van een meervoudig onderhandse aanbesteding, waarbij de gemeente vooraf criteria had moeten stellen.

Volgens artikel 1.14 Aanbestedingswet is sprake van een meervoudig onderhandse procedure als een aanbestedende dienst een onderdrempelige opdracht voor werken, leveringen of diensten in de markt wil zetten en twee of meer ondernemers uitnodigt daarvoor een inschrijving te doen. Bij zo'n meervoudig onderhandse aanbesteding moeten aanbestedende diensten inschrijvers gelijk behandelen en hen de relevante redenen voor de gunningsbeslissing meedelen (art. 1.15 Aw). Daarnaast mag een aanbestedende dienst bij de voorbereiding of het tot stand brengen van een overeenkomst alleen maar eisen, voorwaarden en criteria stellen die proportioneel zijn (art. 1.16 Aw).

De Aanbestedingswet schrijft dus niet letterlijk voor dat er bij een meervoudig onderhandse aanbesteding vooraf eisen worden gesteld, hoewel dat wel geïmpliceerd lijkt te worden in artikel 1.16 Aw. Hoe dan ook heeft de gemeente zich volgens de rechter te houden aan het transparantiebeginsel, onder meer om inschrijvers een redelijke gelegenheid tot het inroepen van rechtsbescherming te geven.

Door enkel een offerte op te vragen zonder criteria te stellen, heeft de gemeente volgens de rechter rechtsbescherming feitelijk onmogelijk gemaakt. Er is daardoor namelijk geen enkele manier om te toetsen of de gunningsbeslissing van de gemeente geldig is of niet. De rechter concludeert daarom dat de gemeente de beginselen van aanbestedingsrecht heeft geschonden en dat het terecht zou zijn om een voorziening te treffen die recht doet aan de belangen van de afgewezen inschrijver.

Omdat de levering van strooizout al is voltooid, is het lastig om een oplossing te vinden die bevredigend is voor Eurosalt als afgewezen inschrijver.

Een mogelijkheid zou zijn om de gemeente te gebieden alsnog met Eurosalt te contracteren. Dat zou betekenen dat de gemeente dus een dubbele hoeveelheid strooizout moet afnemen. De rechter vindt die oplossing echter ongepast, omdat de gemeente dan met opslagproblemen en de kosten daarvan zal worden geconfronteerd. Een andere oplossing zou zijn de gemeente te gebieden de overeenkomst met de winnende leverancier Beneluxsalt te ontbinden, de levering ongedaan te maken en alsnog met Eurosalt te contracteren. Ook die oplossing is volgens de rechter niet gepast, omdat Beneluxsalt niet onrechtmatig heeft gehandeld, er extra kosten zouden moeten worden gemaakt voor het verwijderen van het zout en er bovendien een schadevergoeding wegens contactbreuk moeten worden betaald.

De rechter overweegt dat er een oplossing moet komen die zo goedkoop mogelijk is voor de maatschappij, maar wel recht doet aan de belangen van Eurosalt. Die oplossing bestaat erin dat Eurosalt alsnog een schadevergoeding krijgt ter hoogte van de gederfde winst. Omdat echter niet bekend is hoe hoog de gederfde winst is, is de slotsom van deze zaak dat de vorderingen worden afgewezen.

Als een aanbestedende dienst een meervoudig onderhandse aanbesteding organiseert, moet zij zich uiteraard houden aan de beginselen van aanbestedingsrecht, waaronder het transparantiebeginsel. Het lijkt daarom terecht dat de rechter oordeelt dat de gemeente de beginselen van aanbestedingsrecht heeft geschonden.

Opmerkelijker is de consequentie (of het gebrek daaraan) dat aan die schending verbonden wordt. Had de gemeente de opdracht nog niet gegund, dan zou een heraanbesteding de meest logische oplossing zijn.

In dit geval was de opdracht al wel uitgevoerd. Nu ging het hier om een opdracht die op zich nog wel ongedaan had kunnen worden gemaakt. Bij andere opdrachten, zoals een opdracht voor het bouwen of slopen van een kantoor of het verrichten van een dienst, wordt dat al lastiger, zo niet onmogelijk. Dat betekent dat ongedaanmaking van de opdracht nooit een principiële oplossing kan worden - hoewel die oplossing in dit geval wel mogelijk was geweest.

Dat maakt ook begrijpelijk dat de rechter in deze zaak denkt aan een schadevergoeding voor gederfde winst. Inmiddels blijkt echter uit min of meer vaste aanbestedingsrechtspraak (zie onder andere de zaak Kadaster/HLA) dat een schadevergoeding wegens gederfde winst alleen kan worden toegewezen als de eiser aantoont dat hij de opdracht zou hebben gewonnen als de gemeente een juiste procedure had gehanteerd. Die bewijsopdracht is hier echter onmogelijk: de gemeente heeft namelijk juist geen criteria gesteld in deze aanbesteding, zodat je als afgewezen inschrijver nooit kunt aantonen dat je de opdracht zou hebben gewonnen.

In mijn bespreking van het arrest Kadaster/HLA gaf ik al aan dat we misschien beter kunnen denken aan schadevergoeding voor een gemiste kans. In dat geval zou Eurosalt een derde van haar gederfde winst kunnen vorderen. De kans dat zij de opdracht zou krijgen ligt immers op ongeveer 33%. Feit blijft dan echter dat Beneluxsalt door een fout van de gemeente wel 100% van haar winst heeft kunnen halen, zonder dat dat aanbestedingsrechtelijk juist was.

Ik vrees dat er in dit geval geen juridisch juiste oplossing is die bevredigend is voor alle partijen. Vergoeding van (een deel van) de gederfde winst komt daar nog het meest bij in de buurt.

Voor aanbestedende diensten:

• Vraag je meerdere offertes aan? Dan ben je automatisch bezig met een meervoudig onderhandse procedure en ben je verplicht vooraf de gunningscriteria bekend te maken.

Voor inschrijvers:

• Als je door een aanbestedende dienst gevraagd wordt om onderhands een offerte in te dienen, vraag dan altijd op welke aspecten die offerte beoordeeld gaat worden.
• Blijkt achteraf dat een aanbestedende dienst niet alleen bij uw bedrijf, maar bij meerdere partijen een offerte heeft aangevraagd? Dan is sprake van een meervoudig onderhandse procedure waarin de gemeente vooraf de eisen en criteria moet stellen. Is dat niet gebeurd? Neem dan direct contact op, in ieder geval voordat de opdracht helemaal is uitgevoerd.