Fouten in inschrijving laten herstellen voortaan verplicht?

Het juridisch kader voor het herstel van fouten door inschrijvers vinden we in een tweetal vrij recente arresten van het Europees Hof van Justitie. In het SAG-arrest van 29 maart 2012bepaalde het HvJEG:

"In uitzonderlijke gevallen [kunnen] de gegevens van de inschrijvingen gericht (...) worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. (...) In de uitoefening van deze beoordelingsbevoegdheid dient de aanbestedende dienst de verschillende gegadigden gelijk en op loyale wijze te behandelen, zodat het verzoek om toelichting aan het einde van de selectieprocedure van de inschrijvingen en in het licht van de uitkomst daarvan niet overkomt als ten onrechte in het voordeel of nadeel van de gegadigde of gegadigden tot wie dit verzoek was gericht."

Vervolgens overwoog het HvJEG op 10 oktober 2013 in het Manova-arrest:

"Derhalve kan de aanbestedende dienst verzoeken de gegevens van een dergelijk dossier gericht te verbeteren of aan te vullen, voor zover dat verzoek betrekking heeft op gegevens, zoals de gepubliceerde balans, waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure. Evenwel moet worden gepreciseerd dat dit anders zou zijn indien volgens de aanbestedingsstukken het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt. Een aanbestedende dienst dient immers nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht te nemen."

Het achteraf aanvullen of corrigeren van inschrijvingen is volgens het Hof bij wijze van uitzondering dus toegestaan indien het gaat om een eenvoudig herstel dat er niet toe leidt dat een andere inschrijving wordt ingediend. Bij het toestaan van correctie of aanvulling moeten verder alle inschrijvers die in dezelfde situatie verkeren gelijk worden behandeld. Ten slotte mag van de mogelijkheid inschrijvingen te laten aanvullen of corrigeren geen gebruik worden gemaakt als in de aanbestedingsstukken expliciet is aangegeven dat fouten en omissies tot uitsluiting leiden.

In een recente uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland ging het om herstel van een fout: de winnende inschrijver, Dura Vermeer, was vergeten het CO2-bewustcertificaat in te dienen bij haar inschrijving en was daarom uitgesloten. In het kort geding betoogde zij onder andere dat Prorail als aanbestedende dienst haar de gelegenheid moest geven deze fout te herstellen.

De rechtbank gaat de criteria uit de arresten SAG en Manova af. Allereerst overweegt de rechtbank dat de aanbestedingsdocumenten helder waren: er stond duidelijk in dat het CO2-bewustcertificaat bij de inschrijving moest worden ingediend. Het certificaat wordt door een onafhankelijke organisatie afgegeven en wijzigt de inschrijving niet inhoudelijk. Als Dura Vermeer het certificaat alsnog mocht indienen is dat dus geen 'andere inschrijving'. Ten slotte is in de aanbestedingsstukken niet gesteld dat het ontbreken van het CO2-bewustcertificaat tot uitsluiting zou leiden.

Dat maakt dat de fout van Dura Vermeer in principe voor herstel vatbaar zou kunnen zijn. Prorail heeft daartoe echter geen gelegenheid geboden. Is dat de vrijheid van de aanbestedende dienst of moet Prorail Dura Vermeer alsnog de gelegenheid geven tot herstel?

In de aanbestedingsstukken was opgenomen dat Prorail bij onduidelijkheden de de bevoegdheid had om opheldering te verzoeken. Uit die bevoegdheid kan echter geen verplichting voor Prorail worden geconstrueerd tot het bieden van de mogelijkheid het certificaat alsnog in te dienen, aldus de rechtbank.

In de omstandigheden van het geval ziet de rechtbank toch aanleiding om Prorail te verplichten het certificaat alsnog op te vragen:

"ProRail heeft niet toegelicht waarom zij Dura Vermeer deze herstelmogelijkheid niet wil bieden, terwijl zij dit, zoals hiervoor is overwogen, wel mag doen op grond van de aanbestedingsbeginselen. Dit heeft tot resultaat dat ProRail de opdracht gaat gunnen aan een [opdrachtnemer] die ongeveer € 3.000.000,-- duurder is dan Dura Vermeer. Dit is niet in overeenstemming met de doelstelling van een aanbestedingsprocedure, namelijk het bevorderen van de concurrentie opdat de aanbestedende dienst daardoor de opdracht kan gunnen aan de voordeligste en kwalitatief beste [opdrachtnemer]. "

Omdat het certificaat al als productie in het geding wordt gebracht, wordt Prorail vervolgens veroordeeld de opdracht aan Dura Vermeer te gunnen.

Uit deze uitspraak lijkt te volgen dat een aanbestedende dienst herstel van de winnende inschrijving in principe moet toestaan, omdat anders de opdracht niet gegund wordt aan de beste inschrijving. Het is wellicht nog te vroeg om daar iets over te zeggen, maar ik kan me niet aan de indruk onttrekken dat het grote verschil (3 miljoen euro) tussen Dura Vermeer en de nummer 2 in dit geval flink heeft meegewogen. Er is met die argumentatie echter geen reden om herstel niet toe te staan indien het verschil veel kleiner zou zijn. Ook dan wordt immers niet aan de beste inschrijver gegund.

Daarnaast weegt de rechtbank mee dat Prorail geen motivatie heeft gegeven om niet te laten herstellen. Ik kan mij echter niet goed voorstellen welke (geldige) motivatie gegeven zou kunnen worden voor het niet laten herstellen als aan de voorwaarden van de arresten SAG en Manova is voldaan. De beginselen van non-discriminatie en transparantie worden dan immers niet geschonden, terwijl de inschrijving ook niet inhoudelijk wordt gewijzigd.

Het is, zoals gezegd, wellicht te vroeg om die conclusie te trekken, maar deze uitspraak zou gezien kunnen worden als een stap in de richting van deformalisering van het aanbestedingsrecht door herstel van inschrijvingen in de regel toe te staan. Of dat ook de zegen van het HvJEG krijgt is nog wel de vraag, niet voor niets spreekt het Hof in het SAG-arrest immers over 'uitzonderlijke gevallen' waarin herstel aan de orde zou kunnen zijn. Duidelijkheid zal nog even op zich laten wachten.

Voor aanbestedende diensten:

• Overweeg inschrijvers die een fout hebben gemaakt de gelegenheid te geven die fout te herstellen, als daardoor de inschrijving niet wordt gewijzigd en aan de andere voorwaarden uit de arresten SAG en Manova is voldaan.
• Geen herstel toestaan? Kijk of er een rechtens houdbare motivering te geven is voor die keuze.
• Discussie kan worden voorkomen door op te nemen in de aanbestedingsleidraad dat fouten en omissies leiden tot uitsluiting. Niet altijd is dat echter gewenst, omdat het ten koste gaat van de flexibiliteit: de winnende (gewenste) inschrijving kan dan immers niet meer hersteld worden als daarin een kleine fout zit

Voor inschrijvers:

• Document vergeten in te dienen of een kleine fout gemaakt? Er is wellicht een mogelijkheid tot herstel! Neem gerust contact op om de kansen te bespreken!