Hoe kies je een samenwerkingsvorm bij gebiedsontwikkeling?

Een eerste bepalende vraag is hoe de eigendomssituatie van het te ontwikkelen gebied ligt. Als er sprake is van één eigenaar (hetzij overheid, hetzij marktpartij) is het meestal niet nodig een samenwerkingsvorm te kiezen. Een overheid kan de grondpositie tenslotte verkopen aan een marktpartij of (maar dat komt zelden voor) zelf actief ontwikkelen. Voor een gebied waarin 100% van de gronden in eigendom is bij een marktpartij zal er vaak wel een anterieure overeenkomst worden gesloten en zullen er afspraken worden gemaakt over het openbaar gebied.Samenwerking bij de ontwikkeling zelf is niet per se nodig.

In gevallen met gedeeld eigendom gaat de vraag naar een samenwerkingsvorm wel spelen. Grofweg kan er bij een gebiedsontwikkeling met meerdere grondeigenaren gekozen worden tussen de volgende hoofdmodellen:

a. Samenwerking volgens het bouwclaimmodel: In dit model wordt de keuze gemaakt om alle gronden onder te brengen bij één partij (meestal een gemeente). De eigenaren dragen hun grondposities over en krijgen in ruil daarvoor het recht om (tegen bijbetaling van de kosten voor bouwrijp maken) bouwrijpe kavels terug te kopen van de stallingspartner aan wie de gronden worden geleverd.

b. Samenwerking op basis van een overeenkomst: Bij een samenwerking op basis van een overeenkomst maken partijen afspraken over de gezamenlijke uitvoering van taken in de gebiedsontwikkeling. De gronden blijven in principe bij de partijen zelf. Uiteraard worden wel afspraken gemaakt over de verdeling van de kosten van de ontwikkeling.

c. Samenwerking in een rechtspersoon: In deze vorm richten de partijen met grondpositie samen een rechtspersoon op. Zij brengen hun grondpositie in bij deze rechtspersoon, die vervolgens zelf de gronden tot ontwikkeling brengt. Vanzelfsprekend worden goede afspraken gemaakt over de verdeling van de financiële resultaten van de ontwikkeling. De rechtspersoon is eigenlijk een gezamenlijke onderneming van de grondeigenaren met het oog op de ontwikkeling van het projectgebied.

Uiteraard zijn ook allerlei tussenvarianten of speciale arrangementen denkbaar. Die worden met name toegepast bij bijzonderheden in het gebied of de betrokken partijen die vragen om een speciale aanpak.

De drie vormen verschillen nogal in het (financiële) risico dat partijen lopen.

1. Bij een samenwerking op basis van het bouwclaimmodel zal het grootste risico liggen bij de partij die optreedt als stallingspartner. Die partij moet immers de gronden bouwrijp maken tegen vooraf afgesproken prijzen. Lukt dat niet, dan is dat in principe zijn eigen risico.
   
2. Kiezen partijen voor een samenwerking op basis van een overeenkomst, dan zullen de risico’s verdeeld zijn over partijen. Omdat ieder van de partijen voor zijn gehele vermogen kan worden aangesproken voor de correcte nakoming van de overeenkomst, ligt het voor de hand om hier (ook als overheid!) met projectvennootschappen te werken om het risico te limiteren. Afhankelijk van de manier van contracteren kunnen de projectvennootschappen hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor de tekorten in de ontwikkeling.
   
3. Samenwerking in een rechtspersoon creëert als het ware een losstaande onderneming voor het specifieke project. Uitgangspunt is dat partijen niet gehouden zijn tekorten van de onderneming aan te zuiveren, zodat het risico in principe beperkt is tot de inbreng in de rechtspersoon. Op een ander vlak is het risico van een rechtspersoon echter weer groter: in de kredietcrisis is gebleken dat veel rechtspersonen te weinig flexibel waren ingericht om in te spelen op gewijzigde marktomstandigheden. Dat verdient daarmee de nodige aandacht bij de keuze voor samenwerking in een rechtspersoon.

Het aanbestedingsrecht speelt bijna altijd een rol bij gebiedsontwikkelingen, in ieder geval als er sprake is van openbaar gebied, maar nog sterker als de overheid een van de partners bij een bepaalde samenwerkingsvorm is.

1. In het bouwclaimmodel zal er al snel een aanbestedingsplicht ontstaan voor het bouwrijp maken. Dat geldt zeker als de overheid optreedt als stallingspartner, maar ook als de overheid zelf grondpositie heeft en die gronden overdraagt aan een derde die optreedt als stallingspartner. Voor de gronden van de betreffende overheid zal dan nog steeds een aanbestedingsplicht gelden.
   
2. Bij een samenwerkingsvorm op basis van een overeenkomst is er een kans dat het hele project aanbestedingsplichtig wordt. De Europese jurisprudentie is op dit punt niet helemaal duidelijk. Als een en ander goed wordt verwerkt in de overeenkomst, kan dit risico echter wel beperkt worden tot de werken die in opdracht van de overheid worden verricht, zoals het bouwrijp maken en inrichten van het openbaar gebied.
   
3. Bij samenwerking in een rechtspersoon moet ervoor gezorgd worden dat die rechtspersoon geen aanbestedende dienst wordt. Dat kan door de organisatie zo commercieel mogelijk in te richten en het belang van de overheid in de rechtspersoon te beperken tot maximaal 50%. Ook dan blijft er een aanbestedingsplicht bestaan voor het bouw- en woonrijp maken van het openbaar gebied.

Op grond van het Didam-arrest van 26 november 2021 mogen overheden gronden als uitgangspunt niet één-op-één verkopen, behalve als er op objectieve, toetsbare en redelijke criteria maar één gegadigde in aanmerking komt voor de verkoop. Nu bij gebiedsontwikkeling vaak ook grondtransacties horen, is het Didam-arrest een serieuze factor geworden in de afweging.

Bij gebiedsontwikkeling zal in veel gevallen gemotiveerd kunnen worden dat er maar één partij in aanmerking komt voor de koop, namelijk een van de partners bij de samenwerkingsvorm. Op dat moment zou gebruik gemaakt kunnen worden van de uitzondering die de Hoge Raad in het Didam-arrest heeft geformuleerd. Dat lijkt zowel mogelijk bij het bouwclaimmodel als bij de andere samenwerkingsvormen.

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de verplichting om mededinging te creëren geldt op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Die beginselen gelden echter alleen voor bestuursorganen. Als de Gemeente zelf handelt, is zij dus verplicht mededinging te creëren. Wordt er gekozen voor samenwerking in een rechtspersoon, dan zal die rechtspersoon meestal geen bestuursorgaan zijn. Dat zou betekenen dat het Didam-arrest dus niet van toepassing is op samenwerking in een rechtspersoon. Verkoop door die rechtspersoon zou dus wel één-op-één mogen, mits uiteraard het geen opzetje wordt om het Didam-arrest te omzeilen.

De keuze van een samenwerkingsvorm heeft forse impact op het hele proces van gebiedsontwikkeling. Daarbij heeft iedere ontwikkeling zijn eigen kansen en risico’s. De keuze is daarmee voor ieder project opnieuw maatwerk op basis van een groot aantal factoren, waarvan er in dit blog een paar besproken zijn. Die afweging van factoren is complex. Een goed advies en een onafhankelijke blik in een vroeg stadium leveren absoluut toegevoegde waarde. Wilt u een keer sparren over een concreet project? Neem contact op met Job Velthuizen.

Dit is het derde blog uit onze blogreeks gebiedsontwikkeling. U kunt zich hier aanmelden voor de nieuwsbrief van onze marktgroep Bouw. Hierin worden onze blogs en andere interessante wetenswaardigheden op het gebied van bouw en gebiedsontwikkeling gebundeld zodat u snel op de hoogte bent van de laatste ontwikkelingen.