Hoe om te gaan met foute gunningsbeslissingen?

Tot 2012 was het de gebruikelijke praktijk in aanbestedingsprocedures om gunningsbeslissingen in een laat stadium van de aanbesteding nog aan te vullen. Als bijvoorbeeld de nummer 2 in een aanbesteding in een kort geding opkwam tegen gunning aan nummer 1, ging de aanbestedende dienst voorafgaand aan de zitting met een stofkam door de inschrijving van de nummer 2. Vaak was er dan nog wel een reden te vinden waarop de inschrijving van de nummer 2 ongeldig verklaard kon worden. Die ongeldigheid werd dan pas op de kortgedingzitting of vlak daarvoor aan de nummer 2 bekend gemaakt.

Het gevolg van was dat nummer 2 wel kon inpakken: de rechter oordeelde steevast dat een ongeldige inschrijver geen belang had bij zijn vorderingen in kort geding: híj zou de opdracht immers in ieder geval niet gegund krijgen, omdat hij geen geldige inschrijving had gedaan. Met deze verrassingstactiek kon een aanbestedende dienst voorkomen dat een wellicht onterechte gunning aan de nummer 1 onderuit zou worden gehaald. En de rechter hoefde de vordering niet inhoudelijk te beoordelen, wat ook weer werk scheelde.

De Hoge Raad maakte echter in het arrest KPN/Staat uit 2012 een einde aan deze praktijk. Het belang van rechtsbescherming van inschrijvers brengt volgens de Hoge Raad met zich mee dat: "art. 6 lid 1 Wira aldus dient te worden uitgelegd dat een latere aanvulling van de daarin bedoelde relevante redenen in beginsel niet mogelijk is. Een uitzondering kan echter gerechtvaardigd zijn in het geval van door de aanbestedende dienst aannemelijk te maken bijzondere redenen of omstandigheden."

Dit betekent dus dat een gunningsbeslissing compleet moet zijn en alle relevante redenen moet bevatten. Een latere aanvulling is in principe niet toegestaan. Daarmee is een einde gekomen aan de 'overvalstactiek' van aanbestedende diensten om pas ter zitting of vlak daarvoor alsnog met de ongeldigheid van de eisende inschrijver te komen.

In een recente uitspraak van de rechtbank Rotterdam krijgt het arrest KPN/Staat een bijzondere invulling. Wat was er aan de hand? Een aannemer had ingeschreven op een aanbesteding van het Erasmus Medisch Centrum (hierna: EMC) en had de opdracht gegund gekregen. Een maand daarna ontdekte het EMC dat de inschrijving van de winnaar voorwaardelijk was. Zij trok daarop haar gunningsbeslissing in en gunde aan de nummer twee.

De oorspronkelijke winnaar kwam daar in kort geding tegen op en stelde met een beroep op het arrest KPN/Staat dat een aanbestedende dienst haar gunningsbeslissing niet meer mag aanvullen en dat daardoor alleen aan haar gegund mocht worden, ook al had zij een voorwaardelijke inschrijving gedaan.

De rechtbank gaat in die stelling mee: eerst oordeelt de rechter dat de voorwaardelijkheid van de inschrijving een nieuw argument is dat niet eerder kenbaar is gemaakt en overweegt daarna: "Op basis van het voorgaande kan EMC zich jegens [eiseres] in beginsel niet meer op de ongeldigheid van de inschrijving van [eiseres] beroepen". Vervolgens neemt de rechtbank een sluiproute om alsnog de ongeldigheid van de inschrijving van de winnaar erdoor te krijgen: de nummer 2 kan zich volgens de rechtbank wel beroepen op de ongeldigheid van de nummer 1, want voor hem geldt het arrest KPN/Staat niet. Bijgevolg moet het EMC de inschrijving van de oorspronkelijke winnaar toch uitsluiten.

Dat oordeel lijkt me niet juist. De uitsluitingsgrond is iets wat speelt tussen de aanbestedende dienst en de betreffende inschrijver. Als een aanbestedende dienst zich jegens die inschrijver niet meer kan beroepen op een uitsluitingsgrond, kan een derde dat via de aanbestedende dienst ook niet meer. Maar wat moet je dan doen met zo'n onjuiste gunningsbeslissing?

Als je het arrest KPN/Staat goed leest, zie je dat daarin wordt overwogen dat de rechtsbescherming van inschrijvers zich ertegen verzet dat een gunningsbeslissing later (tijdens of na het aflopen van de Alcateltermijn) wordt aangevuld. Niets verzet zich er echter tegen om de gunningsbeslissing aan te vullen of in te trekken en vervolgens een nieuwe Alcateltermijn te laten lopen.

De Hoge Raad overweegt daarover: "De omstandigheid dat een gunningsbeslissing onvoldoende is gemotiveerd, brengt niet mee dat de overige inschrijvers zonder rechtsbescherming blijven. Een zodanige beslissing doet immers de termijn gedurende welke het sluiten van de desbetreffende overeenkomst moet worden opgeschort, in beginsel niet ingaan."

Met andere woorden: Een gunningsbeslissing bevat op grond van artikel 2.130 AW de relevante redenen voor die beslissing. Bevat die beslissing niet de relevante redenen, of niet alle relevante redenen, dan is die beslissing geen gunningsbeslissing en is de Alcateltermijn van 20 dagen (art. 2.127 AW) nog niet gaan lopen. Die termijn gaat pas lopen op het moment dat er een juiste gunningsbeslissing ligt. Een onjuiste gunningsbeslissing kan dus in principe altijd verbeterd worden, op voorwaarde dat na verbetering van de gunningsbeslissing een nieuwe Alcateltermijn in acht wordt genomen.

De aanbestedingsregelgeving is op het punt van fouten voor inschrijvers strenger dan voor aanbestedende diensten. Inschrijvers mogen fouten alleen in uitzonderingsgevallen herstellen, aanbestedende diensten mogen dat in principe altijd, mits een nieuwe Alcateltermijn of opschortende termijn in acht wordt genomen.

En eigenlijk is dat verschil heel logisch. Omdat alle inschrijvers gelijk behandeld moeten worden, moeten zij op hetzelfde moment een complete inschrijving indienen, anders is een van hen in het voordeel boven anderen. Dat een aanbestedende dienst een foute gunningsbeslissing in beginsel altijd recht moet kunnen zetten is net zo logisch: inschrijvingen moeten correct beoordeeld worden en aan een ongeldige inschrijver mag niet worden gegund.

Het oordeel van de rechtbank Rotterdam is daarmee qua resultaat inderdaad juist, maar de redenering daarnaartoe had naar mijn mening anders gemoeten.