Is niet-nakomen overeenkomst een ernstige beroepsfout?

In 2012 heeft het Europees Hof van Justitie een uitspraak gedaan waarin de ernstige beroepsfout in het algemeen wordt omschreven. Volgens het hof gaat het om "elk onrechtmatig gedrag (...) dat invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid van de betrokken marktdeelnemer, en niet alleen schendingen van de tuchtrechtelijke normen (...) Derhalve kan de niet-nakoming door een marktdeelnemer van zijn contractuele verplichtingen in principe worden aangemerkt als een fout bij de beroepsuitoefening. Niettemin moet worden aangenomen dat het begrip „ernstige fout” gewoonlijk ziet op gedrag van de betrokken marktdeelnemer dat wijst op kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst van deze marktdeelnemer. Elke onjuiste, onnauwkeurige of gebrekkige uitvoering van een overeenkomst of een deel ervan kan derhalve eventueel wijzen op een beperkte vakbekwaamheid van de betrokken marktdeelnemer, maar staat niet automatisch gelijk met een ernstige fout."

Wat in een concreet geval een ernstige fout is, wordt aan de nationale rechters overgelaten. Het vonnis zegt echter wel duidelijk dat het niet-nakomen van een overeenkomst een ernstige beroepsfout kan zijn. Hoe viel dat in dit geval uit?

In de zaak die onlangs aan de rechtbank Den Haag werd voorgelegd was cateraar Sodexo uitgesloten van een aanbesteding omdat zij een ernstige fout zou hebben gemaakt.

Bij een eerdere aanbesteding voor de catering van het ministerie van Economische Zaken had Sodexo de winnende inschrijving gedaan. Tijdens de voorbereiding van de uitvoering van die opdracht kwam Sodexo erachter dat zij voor die eerdere aanbesteding een rekenfout had gemaakt. Volgens eigen zeggen zou zij daardoor een verlies van € 250.000 per jaar gaan maken als zij de opdracht zou gaan uitvoeren.

Sodexo liet daarom aan het ministerie weten dat zij niet bereid was de opdracht uit te voeren, dan wel deze alleen voor een overbruggingsperiode uit te willen voeren en vervolgens te stoppen. Vanwege deze aangekondigde niet-nakoming van de overeenkomst heeft het ministerie de overeenkomst met Sodexo ontbonden.

In een andere aanbesteding ten behoeve van catering voor de rechterlijke macht had Sodexo ook ingeschreven. Bij die aanbesteding was de facultatieve uitsluitingsgrond 'ernstige fout' van toepassing verklaard. De aanbestedende dienst sloot Sodexo uit omdat zij van mening was dat Sodexo een ernstige fout had gemaakt in de eerdere aanbesteding van het ministerie van EZ. Daarbij werd verwezen naar de uitspraak van het Hof van Justitie waarin is geoordeeld dat niet-nakoming een ernstige beroepsfout kan zijn. Sodexo kon zich niet vinden in deze uitsluiting en startte een kort geding.

De rechtbank stelt in het vonnis voorop dat het ministerie van EZ de overeenkomst met Sodexo inderdaad mocht ontbinden omdat zij aankondigde niet te zullen nakomen. De rechtbank overweegt echter: "Weliswaar kan de niet-nakoming van contractuele verplichtingen onder omstandigheden worden aangemerkt als een fout bij de beroepsuitoefening, maar in het onderhavige geval is opzet of ernstige nalatigheid aan de zijde van Sodexo, als gevolg waarvan Sodexo de Overeenkomst niet is nagekomen, voorshands niet aannemelijk geworden." Daaruit volgt volgens de rechtbank dat de rekenfout, de wanprestatie en de ontbinding niet zodanig ernstig zijn dat ze kwalificeren als een ernstige beroepsfout die uitsluiting van de andere aanbesteding rechtvaardigt. Sodexo komt er dus goed mee weg.

Het vonnis laat (opnieuw) zien dat de nadruk in de term "ernstige beroepsfout" op het woord "ernstige" valt. Aanbestedende diensten doen er verstandig aan voorzichtig zijn met het uitsluiten van partijen op deze grond. Wel mogelijk lijkt het om partijen uit te sluiten die herhaaldelijk, bewust of zeer ernstig de fout in gaan. Voor de overige categorieën is voorzichtigheid op zijn plaats.

Voor aanbestedende diensten:

• Wees voorzichtig met het uitsluiten van partijen wegens ernstige beroepsfouten; raadpleeg eerst een advocaat om een procedure te voorkomen;
• Het stellen van eisen aan past performance is een vaak betere route om faalkosten te voorkomen dan uitsluiting wegens ernstige beroepsfouten. In de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen is een past performance als nieuwe uitsluitingsgrond opgenomen.

Voor inschrijvers:

• Uitgesloten wegens ernstige beroepsfouten? Neem snel contact op, vaak is er nog iets aan te doen!