Kinderopvang en het bestuursstrafrecht. Wat valt er te doen aan de bestuurlijke boete?

Wat was het geval? Een basisschool in Den Haag verzorgde tevens niet-gemelde buitenschoolse opvang. Naar aanleiding van een anonieme melding  kwam de gemeentelijke toezichthouder langs. De bevindingen werden neergelegd in een boeterapport. Dit rapport vormde de basis voor een bestuurlijke boete van EUR 19.000,--. Reden hiervoor was dus het exploiteren van een kindercentrum zonder daartoe een aanvraag in te dienen bij de gemeente. Ook ontbrak een onderzoek of de exploitatie plaats zou vinden conform de eisen die de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen daaraan stelt.

In de tussentijd was ook een zogeheten exploitatieverbod opgelegd. Daartegen was de school niet opgekomen. De stelling van de gemeente was dat dit besluit was komen vast te staan en ook de daaraan ten grondslag gelegde feiten. Dezelfde feiten die ook maatgevend zijn voor het boetebesluit. Conclusie zou zijn dat in het kader van de boete niet meer kon worden gesproken over de feiten, die zouden vaststaan.

Op zich valt er wat voor het standpunt van de gemeente te zeggen. Als je in het bestuursrecht een rechtsmiddel niet benut, lees niet opkomt tegen een besluit door daar bezwaar en beroep tegen aan te tekenen, dan komt dat besluit in rechte vast te staan. De leer van de formele rechtskracht heet dit, waaruit voortvloeit dat de rechtmatigheid van dat besluit in beginsel wordt aangenomen en daar in de regel niet meer aan getornd kan worden.

Toch oordeelt de Afdeling bestuursrechtspraak (zie rechtsoverweging 4.1) dat deze regel niet zo ver reikt dat bij een procedure over een punitieve sanctie (het besluit waarbij de bestuurlijke boete is opgelegd) niet meer gesproken kan worden over feiten die voor waar waren aangenomen in het niet bestreden (voorliggende) besluit. In dit geval dus de feiten die ten grondslag lagen aan het exploitatieverbod. Dit betekent dat de school nog van alles naar voren kon brengen ten aanzien van de feiten om zodoende in aanmerking te komen voor een matiging van de boete.

Of de school hierbij gebaat is, is een tweede. De Afdeling bestuursrechtspraak gaat in volle omvang de feiten beoordelen en bezien of sprake is van een overtreding en zo ja, of sprake is van omstandigheden die nopen tot een matiging van de boete.

In dit geval leidt dat ertoe dat vast komt te staan dat sprake is van een niet gemelde kinderopvang, anders dan om niet. Er was een toezichthouder en de kinderen konden fruit krijgen zodat er een bepaalde mate van verzorging en opvoeding was en dus sprake was van kinderopvang. De overtreding was daarmee gegeven.

Wel meldenswaardig is dat de Afdeling bestuursrechtspraak oog heeft voor de bijzondere omstandigheden. De school betoogt overtuigend dat men niet wist dat men de regels overtrad en dat haar dit niet verweten kon worden. Ook de financiële situatie van de school wordt aangevoerd als reden voor matiging c.q. kwijtschelding. Hoewel de Afdeling vindt dat de school de regels moet kennen, vindt zij wel dat een matiging passend en geboden was. Reden hiervoor vindt zij in het feit dat er geen winstbejag was en geen sprake was van enige bedrijfsmatigheid. Ook het feit dat de opvang niet actief is aangeboden en geen kinderen van andere scholen zijn opgevangen helpt de school in dit geval. Ook alle inspanningen, na constatering van de overtreding, om conform de wet te handelen pleiten voor een matiging van uiteindelijk maar liefst 75%.

Wat leert deze zaak? In ieder geval dat het niet fataal is als een besluit niet wordt bestreden voor dat wat nog naar voren kan worden gebracht tegen het boetebesluit dat daarop volgt. Overigens is het wel verstandig alle momenten aan te grijpen om onjuistheden aan te geven of bijzondere omstandigheden naar voren te brengen. Bovendien is aan te bevelen om direct actie te ondernemen na een geconstateerde overtreding. Zeker als er reden is aan te nemen dat inderdaad - mogelijk onbewust - een regel is overtreden.