Moet een aanbestedende dienst fouten van inschrijvers herstellen?

De regels over het herstel van fouten in inschrijvingen zijn terug te vinden in een tweetal arresten van het Europees Hof van Justitie, de arresten SAG en Manova. Het Hof oordeelde in die arresten dat in uitzonderlijke gevallen de gegevens van de inschrijving gericht mogen worden verbeterd of aangevuld, met name als deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten. De wijziging van de inschrijving mag er echter niet toe leiden dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld.

Als een inschrijver zich verzet tegen uitsluiting met het argument dat de informatie wel op een andere plek in de inschrijving is te vinden of is terug te vinden, beroept hij zich in feite op deze uitspraken. Als het gaat om fouten, mogen die immers hersteld worden als het gaat om een "eenvoudige precisering" of herstel van "kennelijke materiële fouten" (de Engelse versie van het arrest spreekt van "obvious material errors"). Echter, dat herstel mag niet leiden tot een feitelijk nieuwe inschrijving. De redenering van de inschrijver is dan: Als de informatie al in de inschrijving staat (maar niet op de goede plaats) of uit de inschrijving kan worden afgeleid (door middel van een berekening bijvoorbeeld) is in ieder geval geen sprake van een nieuwe inschrijving.

Tot hoever moet een aanbestedende dienst gaan met het zoeken van informatie in een inschrijving of het terugrekenen van bedragen en getallen? Waar ligt de grens tussen een fout die hersteld mag worden en een fout die niet meer eenvoudig hersteld kan worden?

In een uitspraak van de Rechtbank Overijssel ging het om een door een zevental gemeenten aanbestede opdracht voor taxivervoer. Als gunningscriterium was opgenomen dat inschrijvers een vervoerplan moesten indienen waarin onder meer de inzet van de voertuigen en het aantal beladen kilometers zouden zijn opgenomen. Op het criterium het cijfer 2 worden gescoord als "een deel van de gevraagde informatie ontbreekt, of inhoudelijk niet relevant is en voldoet geheel niet aan het criterium."

Een van de taxibedrijven die inschreef, maakte daarbij een vergissing. In het vervoerplan waren de inzet van voertuigen en het aantal beladen kilometers niet opgenomen. Toen de inschrijving afgewezen werd, verweerde de inschrijver zich met het argument dat de elementen die niet in het vervoerplan staan, eenvoudig kunnen worden afgeleid uit het prijzenblad. Door middel van de filterfunctie van Excel had een simpele (digitale) optelsom gemaakt kunnen worden, aldus het taxibedrijf. Dat zouden dan de cijfers voor inzet en beladen kilometers zijn die in het vervoerplan ontbraken.

De rechtbank wijst deze redenering in een korte motivering af: "Van de gemeenten als aanbestedende dienst kan immers niet gevergd worden dat zij (...) de gehele inschrijving van [het taxibedrijf] zou moeten nazoeken op die ontbrekende gegevens. De omstandigheid dat de informatie digitaal beschikbaar was in de vorm van een Excel bestand maakt - ook al zouden daardoor de betreffende gegevens eenvoudig zijn af te leiden - dat niet anders."

In de uitspraak wordt de jurisprudentie van het Hof van Justitie (SAG en Manova) niet genoemd en wordt evenmin echt aandacht besteed aan het leerstuk van herstel van fouten in de inschrijving. Toch past de uitspraak wel in die lijn. De rechter heeft (zonder dat met zoveel woorden te zeggen) geoordeeld dat het niet om een "kennelijke materiële fout" (obvious material error) ging. In dat geval hoeft de aanbestedende dienst de inschrijving niet af te speuren naar ontbrekende gegevens die eventueel op een andere plaats zouden staan.

Daarbij zal ook meegespeeld hebben dat bij het gunningscriterium duidelijk is weergegeven dat het cijfer 2 zou worden toegekend als er informatie ontbrak. Die regel beperkt ook de mogelijkheid om achteraf informatie nog aan te vullen: ontbrekende informatie leidt immers tot een laag rapportcijfer, niet tot een herstelmogelijkheid.

Het kan echter ook anders: in een uitspraak van de Rechtbank Limburg wordt geoordeeld dat de aanbestedende dienst de ontbrekende gegevens wél zelf had moeten terugrekenen. Het ging om een aanbesteding voor de nieuwbouw van een school waarbij voor het gunningscriterium 'social return' een percentage tussen de 0 en de 5 procent van de aanneemsom moest worden opgegeven. Hoe hoger de score, hoe meer punten behaald zouden kunnen worden.

Een van de inschrijvers noemde echter in zijn inschrijving geen percentage, maar een bedrag. Toen de gemeente de inschrijving ongeldig verklaarde omdat er geen percentage genoemd werd, stelde de inschrijver dat het percentage eenvoudig was te berekenen aan de hand van de aanneemsom.

De Voorzieningenrechter gaat daarin mee. Allereerst oordeelt hij dat er sprake is van een "kennelijke materiële fout" (obvious material error), omdat een bedrag is genoemd waar een percentage genoemd was. Het percentage kan eenvoudig worden berekend, aldus de rechter. Alle daarvoor benodigde getallen zijn immers aanwezig. De gemeente had daarom volgens de rechter zelf het percentage moeten berekenen en de inschrijving geldig moeten verklaren.

Als de inschrijving de feitelijke gegevens bevat om de ontbrekende informatie aan te vullen, zoals in de hierboven genoemde gevallen, leidt herstel van een fout in de regel niet tot een feitelijk andere inschrijving. Maar hoe ver moet de aanbestedende dienst gaan bij het destilleren van informatie uit de inschrijving om ontbrekende delen aan te vullen?

Volgens Europese rechtspraak zijn er twee gevallen waarin correctie van de gegevens aan de orde kan zijn (op voorwaarde dat daardoor niet feitelijk een nieuwe inschrijving wordt gedaan):

1. Als een inschrijving klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeft (when it is clear that they require mere clarification)
2. Om kennelijke materiële fouten te herstellen (to correct obvious material errors)

Het criterium is dus dat het 'duidelijk' moet zijn dat er sprake is van een fout of een omissie. Je zou de volgende maatstaf erop los kunnen laten: als een aanbestedende dienst (met kennis van alle aanbestedingsstukken) ziet dat in een inschrijving A wordt gezegd, maar dat duidelijk is dat B is bedoeld, dan is sprake van een duidelijke fout. Met andere woorden: de aanbestedende dienst kan uit de inschrijving terugzien dat bedoeld was om B op te schrijven, maar dat per ongeluk A is opgeschreven. In dat geval zal herstel in de regel toegestaan moeten worden op basis van de andere gegevens in de inschrijving, zodat die inschrijving zelf niet gewijzigd wordt.

Het criterium dat ik 'duidelijkheid' heb genoemd, is helaas zelf niet al te duidelijk. Op basis van jurisprudentie kan wel een en ander voorspeld worden over wat wel en wat niet als duidelijke fout kwalificeert. De uiteindelijke afweging zal daarmee aan de rechter blijven...

NB: Neem als inschrijver of als aanbestedende dienst gerust vrijblijvend contact op via onderstaande gegevens om te sparren over een concreet geval !