Onteigening Hedwigepolder: lessen voor de praktijk van gebiedsontwikkeling

De voorgenomen ontpoldering van de Hedwigepolder heeft, eerst politiek-bestuurlijk en later ook juridisch, telkens weer de aandacht getrokken. Aan de discussie of deze agrarische polder ontpolderd en teruggegeven moet worden aan de natuur is een einde gekomen door de vaststelling door de Minister van een rijksinpassingsplan in februari 2014. De daartegen gerichte beroepen zijn door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op 12 november 2014 ongegrond verklaard. Teneinde tot daadwerkelijke ontpoldering te komen is door de Staat vervolgens een onteigeningsprocedure opgestart tegen de (Belgische) eigenaar van het grootste deel van de Hedwigepolder. Deze beschikt over ruim 305 ha van de polder. Deze eigenaar heeft zich met hand en tand verzet tegen de voorgenomen onteigening, onder meer met de stelling dat hij bereid en in staat is zelf de toekomstige bestemming te realiseren zodat onteigening niet noodzakelijk is. Ook heeft hij aangeboden de polder in eeuwigdurende erfpacht aan de Staat uit te geven, zodat onteigening ook om die reden niet noodzakelijk is. In de administratieve voorbereidingsprocedure die heeft geleid tot het Koninklijk Besluit tot onteigening zijn de hiertegen gerichte bezwaren van de eigenaar ongegrond verklaard. Vervolgens heeft de rechtbank in de gerechtelijke onteigeningsprocedure de verweren tegen de onteigening eveneens verworpen. Tegen het vonnis van de rechtbank is door de eigenaar cassatieberoep bij de Hoge Raad ingesteld.

De zaak heeft bijzondere aandacht gekregen omdat de Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad, Mr Van Oven, in zijn advies aan de Hoge Raad van 29 september 2017 concludeert tot gedeeltelijke gegrondverklaring van het cassatieberoep en vernietiging van het vonnis van de rechtbank. Daarbij bepleit de Advocaat-Generaal dat de rechtbank het zelfrealisatieverweer van de eigenaar niet marginaal maar meer “vol” dient te toetsen. Dat wijkt af van eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad zodat de praktijk met spanning heeft uitgekeken naar het oordeel van de Hoge Raad.

De rechtbank heeft het beroep op zelfrealisatie inhoudelijk op drie gronden afgewezen. Ten eerste omdat de eigenaar niet bereid zou zijn de ontpoldering op eigen kosten zelf te realiseren, ten tweede omdat hij niet over alle gronden beschikt die nodig zijn om het gehele project te realiseren en ten derde omdat het gaat om de aanleg van infrastructuur waaronder een primaire waterkering zodat het uit een oogpunt van doelmatige aanleg en beheer gewenst is dat de overheid die gronden in (volle) eigendom krijgt. Daarbij heeft de rechtbank marginaal, dus terughoudend, getoetst of de Kroon in het besluit tot onteigening in redelijkheid tot de beslissing kon komen het zelfrealisatieverweer te passeren en de betreffende onroerende zaken ter onteigening aan te wijzen. De Advocaat-Generaal heeft hierover beargumenteerd dat in ieder geval in dit bijzondere geval de onteigeningsrechter niet marginaal maar vol of vrijwel vol zou moeten toetsen. De reden daarvoor is dat de bestuurlijke voorbereidingsprocedure bij de Kroon die op verzoek van de Staat werd gevoerd weliswaar volgens de regels der kunst is verlopen maar dat die procedure als “eerlijk proces” (kort gezegd) een farce is (aldus de bewoordingen van de Advocaat-Generaal). De Hoge Raad gaat hierin echter niet mee. Hij herhaalt zijn eerdere jurisprudentie dat de onteigeningsrechter geen oordeel toekomt over de doelmatigheid van de voorgenomen onteigening maar dat hij op een daartoe strekkend verweer uitsluitend de rechtmatigheid van het onteigeningsbesluit moet toetsen. Dat betekent dat hij moet beoordelen of het onteigeningsbesluit overeenkomstig de wet en met inachtneming van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur tot stand is gekomen. Ten aanzien van vragen die betrekking hebben op de noodzaak tot onteigening (waaronder de vraag of een zelfrealisatieverweer kan slagen) en de afweging van de betrokken belangen dient de onteigeningsrechter uitsluitend te beoordelen of de Kroon in redelijkheid tot dat besluit heeft kunnen komen. Daarbij mag de rechter alleen acht slaan op feiten die in de bestuurlijke voorbereidingsprocedure tijdig naar voren zijn gebracht. De door de Advocaat-Generaal bepleitte meer inhoudelijke toetsing van een onteigeningsbesluit door de rechter is dus niet aan de orde.

Het vorenstaande betekent dat de Hoge Raad heeft beoordeeld of de rechtbank op voldoende gemotiveerde wijze heeft getoetst of de Kroon in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen dat onteigening noodzakelijk is. De Hoge Raad is van oordeel dat, mede gelet op de bijzondere aard en achtergrond van het werk, de Kroon in redelijkheid tot het oordeel kon komen dat alleen volle eigendom van en daarmee volledige zeggenschap over de gronden waarborgt dat de belangen van de Staat die zijn gemoeid met het realiseren van de infrastructurele werken en het integrale beheer voldoende tot hun recht zullen blijven komen. Reeds hierop stuit het zelfrealisatieverweer van de eigenaar tegen de onteigening af. Op min of meer vergelijkbare wijze wordt ook het verweer van de eigenaar dat hij bereid was de Staat een eeuwigdurend recht van erfpacht toe te kennen afgewezen. Volgens de Hoge Raad heeft de Staat een redelijk belang bij de verkrijging van de volle eigendom. Dat laatste wordt overigens niet gemotiveerd en met de Advocaat-Generaal vraag ik mij af waarom de Staat daarbij belang heeft. Als (eeuwigdurend) erfpachter kan de Staat toch ook alle beoogde werken realiseren en beheren?

Bij de rechtbank is nog een discussie gevoerd over de vraag of zelfrealisatie ook inhoudt dat de betreffende werken op eigen kosten van de eigenaar moeten worden uitgevoerd. In het Koninklijk Besluit tot onteigening was dit wel overwogen maar in het onderhavige geval, waarbij het gaat om een niet-lucratieve bestemming, is eigenlijk niet goed in te zien waarom de eigenaar als zelfrealisator zelf de kosten zou moeten dragen van de in het algemeen belang noodzakelijk geachte ontpoldering van de Hedwigepolder, die zal meebrengen dat zijn agrarisch gebruikte gronden zullen veranderen in buitendijkse natuurgronden. In dit verband kan ook de vergelijking worden getrokken met zelfrealisatie van een nieuwe bestemming indien een exploitatieplan als bedoeld in de Wro is vastgesteld. Indien een eigenaar op zijn eigendom openbare werken, waaronder infrastructuur, uitvoert kan hij de kosten daarvan in mindering brengen op de exploitatiebijdrage die hij aan de gemeente verschuldigd is. Omdat de Hoge Raad echter reeds ten principale oordeelt dat de Staat belang heeft bij de verkrijging van de volle eigendom en dus het zelfrealisatieverweer gepasseerd moet worden, is dit aspect niet meer expliciet aan de orde gekomen in het arrest van de Hoge Raad.

Wat zijn nu de concrete gevolgen voor de praktijk van gebiedsontwikkeling en de eigenaar die een toekomstige bestemming zelf wil en kan realiseren? Allereerst, dat de rechter het besluit tot onteigening uitsluitend op rechtmatigheid toetst. Dit leidt tot een marginale beoordeling van de vraag of de Kroon in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit tot onteigening. Daarbij mag de rechter uitsluitend feiten en omstandigheden betrekken die door de eigenaar tijdig in de bestuurlijke voorbereidingsprocedure leidend tot het Koninklijk Besluit, naar voren zijn gebracht. Nadien gebleken feiten en omstandigheden moeten buiten beschouwing blijven, tenzij zij leiden tot het oordeel dat de onteigening niet langer rechtmatig is. Daarvan is nagenoeg nooit sprake. Dit betekent echter niet dat het zelfrealisatieverweer voor de praktijk niet belangrijk is. Onverkort geldt immers dat de eigenaar die tijdig naar voren brengt en aantoont dat hij bereid en in staat is de toekomstige bestemming zelf te realiseren (met name natuurlijk lucratieve bestemmingen zoals woningbouw en bedrijventerrein) in beginsel niet onteigend kan worden.

Ook indien het voornemen van de wetgever om de Onteigeningswet te moderniseren en op te nemen in de Omgevingswet doorgang vindt, blijft het zelfrealisatieverweer onverkort van belang. Volgens de huidige voorstellen kunnen gemeenten dan (anders dan nu het geval is) zelf besluiten tot onteigening en speelt de Kroon daarbij geen rol meer. Het besluit tot onteigening wordt dan getoetst door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. De vraag is of de Afdeling bereid zal zijn meer inhoudelijk te toetsen dan de onteigeningsrechter thans doet. Gelet op het feit dat onteigening de meest verstrekkende aantasting van eigendom is, is daar gelet op het vereiste van een “fair trial” mijns inziens wel iets voor te zeggen.