Schadevergoeding bij niet-uitnodigen ondernemer

Een aanbestedende dienst kan alleen een meervoudig onderhandse aanbesteding organiseren bij opdrachten die beneden de Europese drempelbedragen liggen. In een dergelijke procedure vraagt de aanbestedende dienst aan twee of meer partijen om een offerte uit te brengen. Deze partijen worden door de aanbestedende dienst zelf uitgekozen.

Het Hof begint met de overweging dat bij een onderhandse aanbesteding de aanbestedende dienst in principe vrij is om zelf de partijen te selecteren die een offerte mogen uitbrengen. Onder bijzondere omstandigheden kan het volgens het Hof echter onrechtmatig zijn om een bepaalde partij niet uit te nodigen.

In dit concrete geval handelde het Kadaster onrechtmatig door HLA niet uit te nodigen, aldus het Hof. In zijn overwegingen neemt het Hof de volgende omstandigheden mee:

• De insteek van het Kadaster was alle potentieel geïnteresseerde IT-bedrijven de gelegenheid te geven een aanbieding te doen
• Het Kadaster heeft 27 partijen uitgenodigd om in te schrijven. Deze partijen hadden eerder interesse in de opdracht laten zien door deelname aan een congres
• Een bedrijf dat zelf had gehoord dat het Kadaster een aanbesteding organiseerde, mocht desgevraagd ook meedoen
• Het Kadaster wist dat HLA ook op de markt actief was, omdat HLA al soortgelijke software ontwikkeld had en licenties van het Kadaster afnam

Als je kijkt naar deze omstandigheden, lijkt vooral relevant dat het Kadaster bijna een openbare procedure heeft gehouden: er is een groot aantal partijen uitgenodigd, het Kadaster heeft zelf gezegd dat ze iedereen wilde toelaten en heeft ten slotte een niet-uitgenodigde partij alsnog toegelaten.

Al deze omstandigheden leiden er volgens het Hof toe dat het Kadaster HLA had moeten uitnodigen voor deze aanbesteding. Nu zij dat niet gedaan heeft, heeft het Kadaster onrechtmatig gehandeld en dient zij de schade die HLA geleden heeft te vergoeden.

Bij de rechtbank heeft HLA voldoende aannemelijk kunnen maken dat zij schade heeft geleden; bij het Hof lukt dat echter niet. Het Hof stelt voorop dat als uitgangspunt geldt dat alleen een vergoedingsplicht geldt als de gegadigde aannemelijk weet te maken dat hij de opdracht zou hebben verworven indien de opdrachtgever conform de geldende voorschriften zou hebben gehandeld.

HLA slaagt er niet in aan te tonen dat ze de opdracht zou hebben gewonnen. Het gevolg: De vorderingen van HLA worden afgewezen, ook al kreeg zij gelijk op het punt dat zij had moeten worden uitgenodigd.

Bij aanbestedingen van RAW-bestekken organiseren gemeenten heel vaak onderhandse aanbestedingen. Daarvoor worden lang niet alle ondernemers uitgenodigd waarvan de gemeente weet dat ze interesse hebben. Leidt dat sinds dit arrest tot problemen?

Ten eerste is relevant dat het Kadaster hier een aanbesteding organiseerde die dicht tegen een openbare procedure aan lag. Zolang het aantal meervoudig onderhandse aanbestedingen duidelijk beperkt wordt en geen andere ondernemingen desgevraagd worden toegelaten, zal het risico beperkt zijn dat het als onrechtmatig wordt gezien een bepaalde onderneming niet uit te nodigen. Ten tweede moet een onderneming van goeden huize komen om aan te tonen dat zij de opdracht zou hebben gewonnen. Tot problemen of tot een wijziging van de praktijk zal dit arrest daarom waarschijnlijk niet leiden.

Voor aanbestedende diensten:

• Maak een duidelijke keuze voor een openbare of een meervoudig onderhandse procedure
• Ondernemingen mogen in principe niet bewust en opzettelijk niet uitgenodigd worden voor onderhandse procedures. Twijfels in een concreet geval? Neem gerust contact op!

Voor inschrijvers:

• Ten onrechte niet uitgenodigd? Een procedure tegen de aanbestedende dienst kan uitkomst bieden!
• In deze procedure kwam het niet aan de orde, maar in eerdere zaken werd schadevergoeding voor een gemiste kans wel toegewezen. Daarmee zou een procedure wegens aanbestedingsfouten toch tot schadevergoeding kunnen leiden. Neem contact op om vrijblijvend de kansen te bespreken!