Subjectieve knock-outeisen verboden
In een recente uitspraak heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld dat het niet toelaatbaar is om een subjectief geformuleerde knock-out eis te hanteren. In die zaak ging het om een door de NS georganiseerde aanbesteding voor de levering van portofoons. Abiom, een van de inschrijvers, was afgewezen omdat haar portofoon 'niet gebruiksvriendelijk' zou zijn. Zij kon zich niet vinden in die afwijzing, enerzijds omdat het zou gaan om een subjectieve eis en anderzijds omdat 'gebruikersvriendelijk' niet gedefinieerd zou zijn.
De knock-outeis
In het programma van eisen voor de aanbesteding van de portofoons was de volgende eis opgenomen:
"TS-E-3.3.4: Er kan op gebruikersvriendelijke wijze tussen gespreksgroepen worden geschakeld. Inschrijver geeft aan hoeveel handelingen er nodig zijn (maximaal 3) en beschrijft de handelingen die er nodig zijn om van gespreksgroep te wisselen."
Het begrip 'gebruikersvriendelijk' is in de aanbestedingsdocumenten niet verder gedefinieerd.
Het Hof overweegt dat een knock-outcriterium naar zijn aard een binair karakter heeft en dus slechts met "ja" of "nee" kan worden beantwoord. Het criterium TS-E-3.3.4 zou op een binaire manier gelezen kunnen worden, ondanks het woord 'gebruikersvriendelijk', aldus het Hof. Dan zou de toetsing van deze eis zich moeten beperken tot de vraag of er maximaal drie handelingen nodig zijn voor het wisselen van gebruikersgroep. Die vraag kan met 'ja' of 'nee' beantwoord worden en is dan een geldig knock-outcriterium.
Tijdens de procedure heeft de NS echter laten weten dat zij iets anders met die eis bedoelde. De eis heeft volgens haar wel degelijk een subjectief karakter en gaat over de gebruikersvriendelijkheid van de portofoon als zodanig. Het ging de NS naar eigen zeggen om "portofoons waarmee gebruikersvriendelijk kan worden geschakeld."
Is een subjectieve eis toegestaan?
Het Hof overweegt dat het knock-outkarakter van de eis ("ja" of "nee") zich niet verdraagt met een subjectieve toepassing daarvan.De vraag of een product gebruikersvriendelijk is, is namelijk niet zonder meer met 'ja' of 'nee' te beantwoorden, maar hangt af van welke eisen je aan gebruikersvriendelijkheid stelt. Als het om gebruikersvriendelijkheid gaat bestaat er alleen 'meer ' of 'minder', en geen 'ja' of 'nee', tenzij je een grens tussen 'ja' en 'nee' definieert.
De NS had vooraf niet aangegeven was zij onder gebruiksvriendelijkheid verstaat, en dat doet haar nu de das om. Het Hof overweegt:
"Invulling achteraf, nadat de inschrijvingen zijn ingediend, van het element 'gebruikersvriendelijk' aan de hand van criteria die niet vooraf bekend zijn gemaakt, verdraagt zich niet met het karakter van een knock-out eis en creëert voor de NS teveel ruimte bij de beoordeling van de inschrijvingen en daardoor de mogelijkheid van favoritisme en willekeur, die het transparantiebeginsel nu juist beoogt te voorkomen."
Het hof vindt de subjectieve knock-out eis (die niet verder geobjectiveerd is in de aanbestedingsstukken, ook al was dat wel mogelijk) dus ontoelaatbaar. Dat gebrek in de aanbestedingsprocedure kan alleen worden geheeld door een nieuwe aanbestedingsprocedure te beginnen.
Verval van recht?
Om te voorkomen dat zij een nieuwe aanbestedingsprocedure moet starten, beroept de NS zich nog op verval van recht (de zogenaamde Grossmannjurisprudentie). Zij stelt dat inschrijver Albiom vooraf had moeten klagen over het feit dat eis TS-E-3.3.4 niet duidelijk of niet objectief genoeg zou zijn. Door in te schrijven is Albiom akkoord gegaan met die eis, en daarop kan zij niet meer terugkomen, aldus de NS.
Het Hof zegt daarover dat Albiom de eis in eerste instantie zo had mogen begrijpen dat haar portofoon gebruiksvriendelijk zou zijn als er maximaal drie handelingen nodig zouden zijn om tussen gespreksgroepen te schakelen. Pas na inschrijving is gebleken dat de NS iets anders bedoelde met die eis. Daarom is hier volgens het Hof geen sprake van verval van recht: Albiom kon immers niet klagen over een uitleg die zij niet kende.
De slotsom van deze uitspraak is dan ook dat een subjectieve knock-outeis niet wordt toegestaan, omdat die aan de aanbestedende dienst teveel ruimte laat tot het achteraf invullen van die eis. Dat probleem kan alleen hersteld worden door heraanbesteding. De NS wordt waarom veroordeeld tot heraanbesteding over te gaan, voor zover zij de opdracht nog wil gunnen.
Tips
Voor aanbestedende diensten:
- Wees voorzichtig met het gebruiken van subjectieve knock-outeisen. Een betere manier is om deze subjectieve eisen als gunningscriteria (wensen) te gebruiken en inschrijvers daarop een score te geven
- Als het toch gewenst is een subjectieve knock-outeis te formuleren, objectiveer die dan zoveel mogelijk door te omschrijven hoe de eis zal worden beoordeeld. Neem bij twijfel gerust contact met ons op, een korte check vooraf kan veel problemen achteraf voorkomen!
Voor inschrijvers:
- Ongeldig verklaard vanwege het niet voldoen aan een knock-outeis? Kijk of de eis ruimte laat voor interpretatie en of de aanbestedende dienst de eis goed heeft toegepast. Neem bij vragen zo snel mogelijk contact op!
