Toetsen uitvoeringseisen soms verplicht

Vooraf is het goed je te realiseren dat het onderscheid tussen uitvoeringseisen en geschiktheidseisen niet zwart-wit is. Hoe een bepaalde eis moet worden gekwalificeerd hangt onder meer af van wat er precies geëist wordt, de bewoording van die eis en de plaats van de eis in het aanbestedingsdocument (onder het kopje 'geschiktheidseisen' of niet). Duidelijk is in ieder geval dat geschiktheidseisen alleen betrekking mogen hebben op de financiële en economische draagkracht, de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid en de beroepsbevoegdheid van inschrijvers (zie artikel 2.90 Aanbestedingswet).

Voorbeelden van uitvoeringseisen zijn: "Bij calamiteiten door geheel Nederland moet de dienstverlener binnen twee uur ter plaatse kunnen zijn" (vgl. deze uitspraak); of: "De concessiehouder dient te beschikken over het CBF keurmerk voor de duur van de overeenkomst" (vgl. deze uitspraak). Die laatste eis zou weer een geschiktheidseis kunnen zijn als er zou staan "De inschrijver dient bij inschrijving te beschikken over het CBF keurmerk".

Als hoofdregel geldt dat geschiktheidseisen bij de aanbesteding moeten worden gecontroleerd. Uitvoeringseisen worden bij de uitvoering pas getoetst, al gebeurt dat niet altijd. Maar wat als de inschrijver aan wie de voorlopige gunning is uitgesproken niet aan de uitvoeringseis kan voldoen? Kan de inschrijver die als tweede is geëindigd daar iets tegen doen?

In een recente uitspraak van het Hof Amsterdam werd die vraag bevestigend beantwoord. De gemeente Hoorn had in die zaak een aanbesteding voor baggerwerkzaamheden uitgeschreven waarin als eis werd gesteld dat niet meer dan 50% van het werk in onderaanneming of inhuur mocht worden uitgevoerd. De partij die als eerste eindigde kon volgens de nummer twee niet aan die eis voldoen.

Terzijde: In het verleden werden eisen als deze wel vaker gesteld om te voorkomen dat grote aannemers het werk wonnen en dat vervolgens in zijn geheel uit te besteden. Tegenwoordig is het nog maar de vraag of een dergelijke eis überhaupt gesteld mag worden. Omdat geen van beide partijen die vraag aan de orde heeft gesteld, laat de rechter deze (terecht) rusten.

De nummer twee in deze aanbesteding had uitgebreid onderbouwd dat de nummer één voor 81,8% aan materiaal zou moeten inhuren. Zij had een concreet overzicht opgesteld van het materiaal waarover de winnaar van de aanbesteding beschikte en welk materiaal voor het uitvoeren van de opdracht nodig zou zijn. Daaruit bleek volgens de nummer twee dat de winnaar voor meer dan 50% van de aanneemsom zou moeten inhuren.

De Gemeente verzocht de winnaar om een reactie op die stelling en deze bevestigde (zonder verdere motivering) dat zij grofweg voor 40% zou moeten inhuren. In de procedure stelde de gemeente dat daaruit zou blijken dat de winnaar voldeed aan de eis. Voor zover die verklaring niet juist zou zijn, zou dat tijdens de uitvoering pas kunnen worden gecontroleerd, aldus de Gemeente.

In zijn uitspraak laat het Hof in het midden of de eis dat voor minstens 50% in eigen beheer moet worden uitgevoerd een geschiktheidseis of een uitvoeringseis is. Het Hof overweegt dat ook als er sprake zou zijn van een uitvoeringseis "het centrale in het aanbestedingsrecht geldende beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarop gebaseerde transparantiebeginsel zich ertegen [verzetten] dat aan [de nummer één] kan worden gegund wanneer reeds ten tijde van de gunning vaststaat dat zij niet aan de 50%-eis kan voldoen".

Vervolgens acht het Hof van belang dat de feiten die de nummer twee "heeft gesteld, concreet heeft toegelicht en die zij in belangrijke mate heeft weten te onderbouwen, zoveel gerede twijfel [zaaien] over de juistheid van de verklaring van [de nummer één], dat de Gemeente Hoorn ter afwering van de bezwaren van [de nummer twee] niet met die brief genoegen kon nemen."

De conclusie van het Hof is dat de nummer twee voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de nummer één niet aan de 50%-eis kon voldoen. De Gemeente Hoorn had die inschrijving dus terzijde moeten leggen en aan de nummer twee moeten gunnen. Gevolg is dat de Gemeente wordt geboden de opdracht te gunnen aan de nummer twee.

Uit dit arrest volgt dat in sommige gevallen aanbestedende diensten uitvoeringseisen al tijdens de aanbesteding moeten toetsen. Dat is aan de orde indien andere inschrijvers voldoende aannemelijk kunnen maken dat de nummer één niet aan die uitvoeringseisen zal (kunnen) voldoen. In dat geval mag van aanbestedende diensten gevraagd worden dat zij de nummer één uitgebreid laten toelichten hoe en waarom zij wel aan de uitvoeringseisen kunnen voldoen.

Voor overheden:

• Indien afgewezen inschrijvers stellen dat de nummer één niet aan uitvoeringseisen kan voldoen, controleer dat dan. Als vuistregel geldt: Hoe gedetailleerder de andere inschrijvers onderbouwen dat de nummer één niet kan voldoen, hoe uitgebreider en meer onderbouwd diens weerwoord moet zijn.

Voor inschrijvers:

• Voldoet de nummer één niet aan een uitvoeringseis? Maak daar dan tijdig bezwaar tegen bij de aanbestedende dienst. Als dat geen resultaat oplevert, behoort een procedure tot de mogelijkheden.