Uitvoeringsregels ontslag om bedrijfseconomische redenen gepubliceerd

Toestemming voor de opzegging van een arbeidsovereenkomst om bedrijfseconomische redenen dient te worden aangevraagd met gebruikmaking van de daartoe bestemde formulieren A, B en C die kunnen worden gedownload op de website van het UWV. Er wordt nogal iets van de werkgever gevraagd: niet alleen dient de werkgever aan de hand van stukken aan te tonen dat de bedrijfseconomische redenen terecht worden aangevoerd, tevens dient de werkgever toe te lichten:

• welke maatregelen worden genomen;
• waarom deze maatregelen ten dienste staan van een doelmatige bedrijfsvoering; en
• dat het aantal vervallen arbeidsplaatsen logisch samenhangt met de ernst van de bedrijfseconomische omstandigheden en de getroffen maatregelen.

In de uitvoeringsregels wordt voor elk van de in formulier C genoemde typen bedrijfseconomische redenen toegelicht welke gegevens door de werkgever moeten worden verstrekt en welke documenten dienen te worden overgelegd om aan deze strenge eisen te voldoen. De uitvoeringsregels vormen daarmee een nuttige checklist voor de werkgever.

Indien de onderneming van de werkgever deel uitmaakt van een groep en ontslag wordt aangevraagd vanwege een slechte of slechter wordende financiële situatie, volgt uit de uitvoeringsregels dat óók de geconsolideerde financiële gegevens van de groep aan het UWV moeten worden aangeleverd indien de oorzaak van de slechte of slechter wordende financiële situatie zowel bij de onderneming van de werkgever als bij de groep of zelfs volledig bij de groep ligt. Slechts indien de oorzaak van de slechte of slechter wordende financiële situatie uitsluitend bij de onderneming van de werkgever ligt, hoeven geen geconsolideerde financiële gegevens van de groep te worden verstrekt.

Aan een ontslagaanvraag die samenhangt met de uitbesteding van werkzaamheden worden door het UWV strenge eisen gesteld. Uit de uitvoeringsregels volgt dat géén toestemming zal worden verleend indien arbeidsplaatsen komen te vervallen doordat de werkgever werkzaamheden uitsluitend uitbesteedt om werknemers met een vast contract te vervangen door personen die niet werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd of de werkzaamheden tegen een lagere vergoeding verrichten. Bij uitbesteding aan zelfstandigen dient de werkgever bovendien aannemelijk te maken dat het geen ‘schijnzelfstandige’ betreft.

Nieuw is dat, indien ontslag wordt aangevraagd vanwege werkvermindering als gevolg van het aflopen van een tijdelijke opdracht die opnieuw wordt aanbesteed, de werkgever moet aangeven of hij meedoet aan een nieuwe aanbestedingsprocedure. Is dat het geval, dan zal geen toestemming worden verleend. In dat geval is immers (nog) niet aannemelijk dat er arbeidsplaatsen zullen komen te vervallen.

In de zorgsector en de branche welzijn en maatschappelijke dienstverlening is gebruikelijk dat werkzaamheden voor doorgaans één of twee jaar aan instellingen worden toebedeeld op basis van aanbestedings- en subsidietrajecten. Zorginstellingen worden daardoor met enige regelmaat geconfronteerd met het aflopen van inkoopcontracten en het niet of in gewijzigde vorm gegund krijgen van een nieuw contract. De uitvoeringsregels bevatten een aparte paragraaf ten aanzien van de gegevens die door de zorgwerkgever moeten worden verstrekt indien ontslag wordt aangevraagd wegens het komen te vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van een aanbestedings- en/of subsidietraject. De zorgwerkgever dient:

• aannemelijk te maken dat het aanbestedings- of subsidietraject is afgerond en door het bevoegde orgaan van de gemeente een besluit is genomen;
• het inkoopcontract of het subsidiebesluit te overleggen, waaruit blijkt welke werkzaamheden (zowel kwantitatief als kwalitatief) worden verwacht, hoeveel werk en omzet dit zal opleveren en hoe een en ander zich verhoudt tot de voorafgaande periode;
• duidelijk te maken hoeveel zorg wordt ingekocht, hoeveel cliënten het betreft en hoe de door de gemeente verstrekte gelden zullen worden aangewend; en
• een gemotiveerde inschatting te geven van het aantal uren dat mag worden geleverd, welk aantal fte’s en welk aantal werknemers per functie daarvoor nodig is en hoeveel arbeidsplaatsen daardoor structureel komen te vervallen.

Uit de uitvoeringsregels volgt expliciet dat, waar de werkgever op grond van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) is gehouden de ondernemingsraad om advies te vragen, géén toestemming zal worden verleend indien:

• de OR niet over de ontslagaanvraag is geraadpleegd;
• nog geen maand is verstreken nadat de OR negatief heeft geadviseerd; of
• door de OR beroep is ingesteld bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam.

De OR geldt als ‘geraadpleegd’ zodra een advies is uitgebracht of indien minimaal één keer overleg heeft plaatsgevonden en de afgesproken uiterste datum voor het uitbrengen van het advies is verstreken. Deze vereisten gelden óók indien geen OR, maar wel een personeelsvertegenwoordiging is ingesteld.

In de Uitvoeringsregels wordt als uitgangspunt geformuleerd dat werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd een grotere bescherming toekomt dan aan flexibele arbeidskrachten. De uitvoeringsregels voorzien daarom in een rangorde tussen verschillende typen arbeidsverhoudingen. Indien arbeidsplaatsen komen te vervallen, dient eerst afscheid te worden genomen van (i) ingeleende medewerkers als uitzendkrachten, gedetacheerden en ZZP’ers en van (ii) werknemers die de AOW-gerechtigde leeftijd al hebben bereikt. Indien de vereiste reductie daarmee niet (volledig) wordt gerealiseerd, mag afscheid worden genomen van (iii) werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd dat binnen ten hoogste 26 weken afloopt en van oproepkrachten met een arbeidsomvang van minder dan 15 uur per week. Pas daarna zijn (iv) medewerkers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd of een contract voor bepaalde tijd voor langere duur dan 26 weken ‘het kind van de rekening’.

Welke individuele werknemers voor ontslag in aanmerking komen, dient nog immer te worden bepaald aan de hand van het afspiegelingsbeginsel. In de uitvoeringsregels wordt uitvoerig ingegaan op de wijze waarop het afspiegelingsbeginsel dient te worden toegepast en de mogelijkheden om daarvan af te wijken. Bij de toepassing van het afspiegelings-beginsel mogen werknemers met een arbeidsbeperking in de zin van artikel 38b van de Wet financiering sociale verzekeringen en ‘onmisbare’ werknemers buiten beschouwing worden gelaten. De werkgever is niet vrij in zijn keuze welke werknemers als ‘onmisbaar’ moeten beschouwd. Indien een werkgever van mening is dat een bepaalde werknemer, die op grond van het afspiegelingsbeginsel voor ontslag in aanmerking komt, ‘onmisbaar’ is voor de onderneming van de werkgever, dient deze met stukken aannemelijk te maken dat de betreffende werknemer: (i) beschikt over bijzondere kennis of bekwaamheid die niet behoort tot de voor de functie vereiste kennis en bekwaamheden en (ii) het ontslag van deze werknemer te bezwaarlijk zou zijn voor het functioneren van de onderneming. Daarbij kan een rol spelen:

• waarom en hoe vaak de werknemer deze bijzondere kennis of bekwaamheid in de voorgaande zes maanden nodig heeft gehad of in de komende zes maanden nodig zal hebben;
• hoe deze werknemer doorgaans wordt vervangen bij langdurige afwezigheid door ziekte of verlof; en
• hoeveel tijd en kosten gemoeid gaan met de overdracht, al dan niet met behulp van scholing, van deze bijzondere kennis of bekwaamheden aan een andere werknemer.

Op grond van artikel 4 lid 14 van de Ontslagregeling dient het afspiegelingsbeginsel in de zorgsector en de branche welzijn en maatschappelijke dienstverlening in beginsel per gemeente te worden toegepast. De wijze waarop de werkzaamheden zijn georganiseerd kan maken dat afwijking van dit uitgangspunt is toegestaan. Indien een werknemer zijn werkzaamheden in meerdere gemeenten uitvoert of heeft uitgevoerd, wordt uitgegaan van de gemeente waar de werknemer in de voorafgaande twaalf maanden het meest werkzaam is geweest.

De werkgever dient voorts aannemelijk te maken dat de werknemer niet binnen een redelijke termijn in een passende functie kan worden herplaatst. De werkgever dient hierbij alle arbeidsplaatsen te betrekken waarvoor een vacature bestaat of binnen de voor de werknemer geldende herplaatsingstermijn zal ontstaan. Tevens moet door de werkgever aannemelijk worden gemaakt dat de werknemer niet binnen de redelijke termijn voor herplaatsing kan worden herplaatst in een passende functie die op dat moment wordt ingevuld door een uitzendkracht, oproepkracht of een andere flexibele arbeidskracht (m.u.v. payrollwerknemers), voor zover door die externe krachten geen tijdelijke werkzaamheden worden verricht, die binnen 26 weken zullen zijn voltooid. Ook arbeidsplaatsen van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die binnen de redelijke termijn voor herplaatsing zal aflopen, moeten in deze uiteenzetting worden meegenomen. Maakt uw onderneming deel uit van een groep? Dan dient tevens te worden uiteengezet dat ook bij andere entiteiten binnen de groep geen mogelijkheden bestaan om de werknemer binnen de redelijke herplaatsingstermijn te herplaatsen.

Waar een passende functie voorhanden is mag de werkgever daarvoor de boventallige medewerker selecteren die voor deze functie het meest geschikt is. Dat is anders indien een functie vervalt en een deel van de werkzaamheden wordt voortgezet in een nieuwe functie die niet uitwisselbaar is met de vervallen functie. In dat geval moet op basis van het omgekeerde afspiegelingsbeginsel worden bepaald welke werknemer, uitgaande van geschiktheid, deze functie het eerst moet worden aangeboden. Indien een arbeidsplaats wegens bedrijfseconomische redenen is vervallen en de werknemer herplaatst kan worden in een passende functie voor minder uren, moet de werkgever – indien deze de ontslagaanvraag handhaaft – kunnen aantonen dat deze de werknemer schriftelijk in de gelegenheid heeft gesteld om deze functie voor minder uren te aanvaarden.

Welke herplaatsingstermijn als ‘redelijk’ wordt beschouwd, verschilt per werknemer. De redelijke herplaatsingstermijn is namelijk gelijk aan de wettelijke opzegtermijn die volgt uit artikel 7:672 lid 2 BW en is derhalve afhankelijk van de duur van het dienstverband van de werknemer:

• korter dan vijf jaar in dienst: één maand;
• vijf jaar of langer, maar korter dan tien jaar in dienst: twee maanden;
• tien jaar of langer, maar korter dan vijftien jaar in dienst: drie maanden;
• vijftien jaar of langer in dienst: vier maanden.

Anders dan op de opzegtermijn mag de proceduretijd niet op de redelijke termijn voor herplaatsing in mindering worden gebracht. Bij de bepaling van de redelijke termijn voor herplaatsing wordt ook geen rekening gehouden met een langere of kortere contractuele opzegtermijn op grond van de cao.

Door het UWV wordt geen toestemming verleend als een zogenoemd ‘tijdens’-opzegverbod van toepassing is, zoals het opzegverbod tijdens ziekte of zwangerschap. Op grond van artikel 7:670a BW gelden enkele uitzonderingen op dit uitgangspunt, die nader worden toegelicht in de uitvoeringsregels. Daaruit volgt dat het opzegverbod tijdens ziekte niet geldt als er sprake is van een volledige bedrijfsbeëindiging. In dat geval geldt ook het opzegverbod tijdens zwangerschap niet. Gedurende de periode dat een werkneemster zwangerschaps- of bevallingsverlof geniet is het opzegverbod echter absoluut: in dat geval kan de arbeidsovereenkomst zelfs bij een volledige beëindiging van de bedrijfsactiviteiten niet worden opgezegd.

Uit het voorgaande volgt dat aan een verzoek om toestemming voor de opzegging van een arbeidsovereenkomst op grond van bedrijfseconomische redenen door het UWV strenge eisen worden gesteld en van de werkgever een grote inspanning wordt verwacht. Gelet op de veelvoud van voorwaarden waaraan moet worden voldaan en de gegevens en stukken die moeten worden verstrekt, is een vergissing snel gemaakt. Het is dan ook aan te bevelen om, steeds als u voornemens bent een op bedrijfseconomische redenen gestoelde ontslagaanvraag in te dienen, de ‘Uitvoeringsregels Ontslag om bedrijfseconomische redenen’ als checklist bij de hand te nemen. Uiteraard assisteert onze sectie arbeidsrecht u daar graag bij.