Vals spelen en de Alcateltermijn

Natuurlijk klopt het dat deel 2 van de Aanbestedingswet alleen gaat over Europese aanbestedingen. De regels van deel 2 van de Aanbestedingswet zijn niet van toepassing op aanbestedingen onder de Europese drempels (behalve natuurlijk als ze expliciet van toepassing zijn verklaard). In principe hoeft er dus geen Alcateltermijn te worden gesteld en zou de aanbestedende dienst direct definitief kunnen gunnen.

Update: Een oplettende lezer wees erop dat er voor werken een uitzondering geldt op die regel. Volgens artikel 1.22 Aanbestedingswet en artikel 11 Aanbestedingsbesluit moeten aanbestedende diensten voor werken onder de Europese drempelbedragen het Aanbestedingsreglement Werken (ARW 2012) van toepassing verklaren. In het ARW 2012 is wel een standstill-termijn (Alcateltermijn) van 20 dagen opgenomen. Voor werken onder de Europese drempels is de aanbestedende dienst dus via het ARW 2012 wel verplicht een Alcateltermijn in acht te nemen. Wel is het de aanbestedende dienst overigens toegestaan om deugdelijk gemotiveerd af te wijken van het ARW 2012 (zie art. 1.22 lid 2 AW).

Als er geen Alcateltermijn van toepassing zou zijn, leidt dat ertoe dat inschrijvers bij aanbestedingen onder de drempels nauwelijks iets zouden kunnen doen als de opdracht ten onrechte niet aan hen wordt gegund. Natuurlijk kun je dan wel een kort geding beginnen, maar als de aanbestedende dienst al is begonnen met de opdracht en er geen mogelijkheid is die opdracht weer op te zeggen, zou het goed kunnen dat je achter het net vist. Je wordt dan voor een voldongen feit geplaatst.

De rechter komt inschrijvers hier echter te hulp. In een recente uitspraak vond de voorzieningenrechter dat het Waterschap Scheldestromen wél een Alcateltermijn had moeten stellen, ook al ging het om een meervoudig onderhandse aanbesteding (die dus beneden de Europese drempels valt). De rechter motiveert dat aan de hand van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De overheid moet zich volgens de rechter houden aan het fair-playbeginsel, dat inhoudt dat de overheid door haar optreden een ander niet op unfaire wijze mag benadelen.

Door direct te gunnen, zonder een opschortende termijn te hanteren, heeft het Waterschap een effectieve rechtsbescherming tegen de gunningsbeslissing feitelijk onmogelijk gemaakt. Dat zou nog wel mogen als er sprake is van dwingende spoed (bijvoorbeeld bij noodherstel van een weg of het opruimen van asbest na een brand), maar in deze aanbesteding was er geen spoed: het ging namelijk om het leggen van vloerbedekking in een nieuw kantoorpand. Het Waterschap heeft door direct te gunnen de andere inschrijvers voor een voldongen feit geplaatst en heeft hen daardoor op oneerlijke wijze benadeeld.

Volgens de rechter had de ondernemer die het kort geding begon vanwege het fair-playbeginsel het recht om tegen de gunningsbeslissing op te komen, ook al gold er geen opschortende termijn en was de overeenkomst al gesloten. Omdat deze inschrijver terechte bezwaren had tegen de gunning, werd het Waterschap bevolen om de lopende overeenkomst op te zeggen. Voor zover het Waterschap de opdracht alsnog wilde gunnen, moest dat gebeuren aan de partij die het kort geding aanhangig maakte.

Volgens de wet geldt de Alcateltermijn niet bij niet-Europese aanbestedingen, maar volgens de rechtspraak in principe wel. De overheid mag namelijk niet vals spelen en moet daarom aan inschrijvers de kans geven op een effectieve rechtsbescherming. Daarom mag de opdracht nog niet definitief worden geplaatst voordat de verliezende inschrijvers de kans hebben gekregen om hun visie op de gunningsbeslissing door de rechter te laten beoordelen - en als die kans niet geboden wordt, betekent dat dat een aanbestedende dienst geboden kan worden om lopende overeenkomsten op te zeggen en alsnog met de echte winnaar te contracteren.

Voor overheden

• Neem ook bij niet-Europese aanbestedingen in het aanbestedingsdocument standaard een opschortende termijn (Alcateltermijn) van 20 dagen op en herhaal dat nog eens bij voorlopige gunning.
• Formuleer de Alcateltermijn als vervaltermijn, zodat na verloop van die termijn de overeenkomst onaantastbaar is. Gratis modeltekst nodig? Mail me gerust!

Voor inschrijvers

• Staat er geen Alcateltermijn in een aanbestedingsdocument? Dan geldt deze op grond van het fair-playbeginsel toch. Neem wel zo snel mogelijk contact met ons op met om te voorkomen dat de (niet-genoemde) Alcateltermijn door stilzitten verloopt!