Voorkom heraanbesteding, beoordeel ook ongeldige inschrijvingen

In de eerste uitspraak (Rechtbank Den Haag, 3 december 2014) was in het aanbestedingsdocument de volgende tekst opgenomen: "De ingediende plannen van aanpak worden gelijktijdig en onafhankelijk van elkaar beoordeeld door de leden van het beoordelingsteam. De beoordeling vindt afzonderlijk en op basis van onderling vergelijk van de inschrijvingen plaats." De aanbestedende dienst had een van de inschrijvingen ongeldig verklaard en intussen de andere inschrijvingen beoordeeld. Na een second opinion werd de ongeldig verklaarde inschrijving alsnog geldig verklaard en beoordeeld.

In de andere uitspraak (Rechtbank Rotterdam, 6 januari 2015) ging het om een aanbesteding waarbij de inschrijvingen mede beoordeeld werden op basis van een presentatie en interviews. De aanbestedende dienst had een van de inschrijvingen niet verder beoordeeld door die inschrijver geen presentatie en interviews te laten houden. Dat deed zij omdat de achterstand van die inschrijver op de koplopers zo groot was dat zij die alleen kon inhalen als de koplopers nul punten scoorden bij de presentatie en interviews. De rechtbank Rotterdam oordeelde echter dat de aanbestedende dienst de inschrijver ten onrechte niet had geïnterviewd en had laten presenteren: de kans op het winnen van de aanbesteding was weliswaar klein, maar de aanbestedende dienst had de inschrijver wel die kans moeten gunnen.

In beide vonnissen was dus sprake van een inschrijving die ten onrechte niet (volledig) beoordeeld was. De vraag is vervolgens hoe daarmee moet worden omgegaan. Kan de aanbestedende dienst de inschrijving alsnog (verder) beoordelen, of is dat onmogelijk?

De Rechtbank Den Haag oordeelt dat de aanbestedende dienst de beoordeling niet meer kan uitvoeren conform het aanbestedingsdocument, waarin was opgenomen dat de inschrijvingen gelijktijdig en onafhankelijk van elkaar op basis van onderling vergelijk zouden worden beoordeeld. Gelijktijdig beoordelen is immers niet mogelijk, terwijl de leden van het beoordelingsteam bovendien inmiddels kennis hebben van de scores en prijzen van andere inschrijvers. De rechter oordeelt dat de aanbestedende dienst óf alle inschrijvingen (dus ook de ongeldige) tegelijkertijd had moeten beoordelen, óf de beoordeling van de inschrijvingen had moeten uitstellen totdat duidelijk was of de inschrijving inderdaad ongeldig was. Nu er niet meer beoordeeld kan worden conform de aanbestedingsstukken, veroordeelt de Rechtbank Den Haag de aanbestedende dienst tot heraanbesteding over te gaan.

Bij de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam was geen sprake van een dergelijke tekst in het aanbestedingsdocument. De rechter oordeelt echter wel dat het ten onrechte niet verder beoordelen van een inschrijving in dit geval niet hersteld kan worden. Ten eerste is het namelijk geen oplossing om alle inschrijvers opnieuw te laten presenteren. De inschrijvers die al een presentatie hebben gehouden kennen elkaars (en hun eigen score) en zouden met de feedback uit de beoordeling ten onrechte een tweede kans krijgen. Als de inschrijvers die nog niet hebben gepresenteerd dat alsnog zouden mogen doen, wordt het level playing field verstoord, aldus de rechter. Deze inschrijvers kennen dan immers de scores van de anderen, waarbij bovendien geldt dat uit de aanbestedingsstukken lijkt te volgen dat de presentaties kort op elkaar moeten worden gehouden, omdat anders geen goede vergelijkende beoordeling kan plaatsvinden. De fout van de aanbestedende dienst kan daarom volgens de rechter niet hersteld worden. Het gevolg is ook hier dat de opdracht opnieuw aanbesteed moet worden.

Niet in alle omstandigheden zal het feit dat een inschrijving ten onrechte niet is beoordeeld leiden tot heraanbesteding. Bij een beoordeling op alleen laagste prijs zal dat sowieso nooit het geval zijn, omdat die beoordeling altijd objectief kan worden overgedaan.

Wordt het gunningscriterium EMVI gehanteerd, dan kan onder omstandigheden heraanbesteding wel degelijk het gevolg zijn van het ten onrechte terzijde leggen van een inschrijving. Dat zal vooral afhangen van de omstandigheden van het geval, met name van de vraag of inschrijvingen op een of andere manier gerelateerd aan elkaar worden beoordeeld.

Die relatie tussen de beoordelingen van de inschrijvingen kan zowel expliciet in de aanbestedingsstukken zijn gelegd als impliciet daaruit voortvloeien. Er zou bijvoorbeeld te denken zijn aan de volgende situaties:

• Inschrijvingen zouden gelijktijdig worden beoordeeld (tijdsrelatie tussen beoordelingen);
• Inschrijvingen worden beoordeeld door deskundigen die de prijzen niet kennen (beoordeling terwijl de deskundigen de prijzen van de andere inschrijvingen al kennen, kennisrelatie bij beoordeling);
• Inschrijvingen worden individueel beoordeeld en daarna in een team besproken, waarna het team een gezamenlijke score vaststelt (beoordeling terwijl de in gezamenlijk overleg vastgestelde score van de andere inschrijvers al bekend is, kennisrelatie bij beoordeling);

Het kan dus zo zijn dat de beoordeling (ook ongemerkt) zo is ingericht dat het achteraf beoordelen van een inschrijving niet mogelijk meer mogelijk is. Aanbestedende diensten kunnen dat mogelijk deels voorkomen door inschrijvingen zo min mogelijk relatief aan elkaar te beoordelen.

In sommige gevallen is dat echter niet wenselijk of niet mogelijk. Aanbestedende diensten doen er dan goed aan in gevallen waarin de ongeldigheid van een inschrijving niet evident is deze inschrijving toch te beoordelen om een mogelijke heraanbesteding te voorkomen. Als die inschrijving niet op de eerste plaats eindigt, kan bovendien als bijkomend voordeel een procedure worden voorkomen. De inschrijver weet dan immers al dat zijn inschrijving niet gewonnen zou hebben voor zover die wel geldig was geweest.

Bovendien wegen de kosten en het tijdsbeslag van het beoordelen vaak ruimschoots op tegen de kosten en het tijdsbeslag van een heraanbesteding. De keuze lijkt dan snel gemaakt.

Voor inschrijvers is de tip dat een aanbestedende dienst soms gedwongen kan worden tot heraanbesteding indien zij de inschrijving niet tegelijk met de andere inschrijvingen heeft beoordeeld. Of daarvan sprake is, hangt af van de omstandigheden van het geval. Neem gerust contact op om die omstandigheden vrijblijvend te bespreken!