Voorliggende arbeidsovereenkomst telt niet mee bij transitievergoeding

De werknemer is van 1 oktober 2013 tot 1 juli 2019 in dienst geweest van de werkgever in de functie van salesmanager. De werknemer heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd per 1 juli 2019 en is elders in dienst getreden. De werknemer heeft omstreeks september 2019 aan de werkgever gevraagd naar de mogelijkheden om weer bij de werkgever in dienst te treden. Daarover hebben meerdere gesprekken plaatsgevonden met als gevolg dat de werknemer vanaf 14 oktober 2019 wederom in dienst is getreden van de werkgever op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in de functie van ordermanager.

Bij beschikking van 2 november 2020 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden op de i-grond per 1 januari 2021. De werkgever heeft een bedrag van EUR 2.311,55 bruto aan transitievergoeding betaald aan de werknemer. Voor de berekening van de transitievergoeding is de werkgever uitgegaan van een indiensttreding per 14 oktober 2019. De werknemer claimt echter een hogere transitievergoeding, omdat volgens hem moet worden uitgegaan van het dienstverleden vanaf 1 oktober 2013.

De kantonrechter gaat hier echter niet in mee. Uit artikel 7:673 lid 4 BW volgt dat om de hoogte van de transitievergoeding te bepalen, voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst zoals bedoeld in lid 2 van artikel 7:673 BW, één of meer voorafgaande arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen, die elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd samen worden geteld. Vast staat daarmee dan ook dat de arbeidsovereenkomsten die tussen de werkgever en de werknemer hebben bestaan moeten worden samengeteld, omdat tussen beide arbeidsovereenkomsten een onderbreking heeft plaatsgevonden van slechts drieënhalve maand.

Initiatief opzegging eerste arbeidsovereenkomst

De vraag die vervolgens ter beoordeling voorligt, is of dit artikel strikt moet worden toegepast in het onderhavige geval waarin de werknemer zelf de eerste arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. De werkgever betwist dit en heeft erop gewezen dat de transitievergoeding is bedoeld voor situaties waarin de arbeidsovereenkomst is geëindigd op initiatief van de werkgever en dat daar in deze situatie geen sprake van is gelet op de opzegging van de werknemer van de eerste arbeidsovereenkomst. De werkgever heeft aangevoerd dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn als zij door het opnieuw in dienst nemen van de werknemer alsnog een transitievergoeding verschuldigd zou zijn, terwijl dat in eerste instantie niet het geval was.

Uit de wetsgeschiedenis van artikel 7:673 lid 1 jo lid 4 BW blijkt niet expliciet hoe moet worden geoordeeld over de situatie als deze waarin sprake is van een voortgezette arbeidsovereenkomst, waarbij de eerste arbeidsovereenkomst door de werknemer is opgezegd. Met de werkgever is de kantonrechter van oordeel dat een strikte toepassing van dit wetsartikel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn.

Ratio’s achter behoud anciënniteit

In dat verband is relevant dat het uitgangspunt voor verschuldigdheid van een transitievergoeding op grond van artikel 7:673 lid 1 BW is dat de arbeidsrelatie op initiatief van de werkgever is beëindigd. Daarnaast is relevant dat de ratio’s achter het behoud van anciënniteit bij voortgezette arbeidsovereenkomsten lijken te zijn: het bieden van bescherming tegen willekeur, misbruik en ongeoorloofde discriminatie, de vaststelling van een volwaardige en bestendige arbeidsrelatie met de werkgever, de compensatie voor trouwe dienst bij ontslag en een eerlijke risicoverdeling bij ontslag in verhouding tot specifieke investeringen van de werknemer in de relatie. Gezien voornoemde essentie en ratio’s is de kantonrechter van oordeel dat het van cruciaal belang is dat de eerste arbeidsovereenkomst op initiatief van de werknemer is geëindigd, terwijl er geen enkele verplichting of aanleiding bestond voor de werkgever de werknemer weer in dienst te nemen. Het toekennen van een transitievergoeding over de periode van 1 oktober 2013 tot juli 2019 lijkt dan ook niet in lijn te zijn met de bedoeling van de wetgever.

Essentie en doel van de transitievergoeding

Daarnaast blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de bedoeling van de transitievergoeding onder meer is de werknemer te compenseren voor ontslag en de transitie naar een nieuwe baan te vergemakkelijken. Een strikte toepassing van artikel 7:673 lid 4 BW zou het ongewenste gevolg met zich meebrengen dat de werknemer ondanks zijn eigen opzegging wordt beloond door terug te keren binnen een periode van zes maanden bij de werkgever, terwijl de werkgever financieel wordt “gestraft” voor het ter wille zijn geweest van de werknemer door in te gaan op zijn verzoek hem opnieuw een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Dit staat haaks op de essentie van artikel 7:673 lid 1 BW, allereerst omdat de eerste arbeidsovereenkomst is geëindigd op uitdrukkelijk initiatief van de werknemer en daarnaast omdat een ontslagname door de werknemer geen compensatie van de werkgever kan rechtvaardigen.

Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar

Gelet op de essentie van artikel 7:673 BW, de ratio achter de anciënniteit en het doel van de transitievergoeding is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om de werkgever te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding over het volledige dienstverband vanaf 1 oktober 2013, zonder daarbij rekening te houden met de opzegging van de werknemer per 1 juli 2019. Daarbij weegt ook mee dat de werknemer al een andere baan had aanvaard, voordat hij tot opzegging van zijn arbeidsovereenkomst bij de werkgever overging en hij dus welbewust deze keuze heeft gemaakt.

Voorgaande brengt met zich mee dat, ondanks dat artikel 7:673 lid 4 BW van driekwart dwingend recht is en een abstracte en gestandaardiseerde regeling geeft waardoor terughoudendheid is geboden, er ruimte bestaat op grond van de redelijkheid en billijkheid om in dit geval het wetsartikel niet strikt toe te passen. Het voorliggende dienstverleden hoeft dan ook niet te worden meegenomen in de berekening van de transitievergoeding, aldus de kantonrechter.

Deze situatie doet zich in de praktijk vaker voor. Werkgevers die met een dergelijke situatie te maken hebben, kunnen een beroep op deze uitspraak doen teneinde te voorkomen dat zij alsnog het hele dienstverleden bij de berekening van de transitievergoeding moeten betrekken, terwijl het de werknemer is geweest die eerder zelf de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd. Let wel, dit betreft wel een uitspraak van de kantonrechter. Het is dus mogelijk dat het hof in een eventueel beroep hier anders over beslist.