Wanneer kun je een vervaltermijn buiten werking stellen?

Een eerste categorie van gevallen waarin de een vervaltermijn als de Alcateltermijn niet werkt, is die waarin deze termijn niet van toepassing is verklaard. De aanbestedingsstukken (aanbestedingsdocument, bestek en nota van inlichtingen) zijn namelijk een uitnodiging tot het doen van een aanbieding onder bepaalde voorwaarden (waaronder de vervaltermijn). Door het doen van een aanbieding gaat de inschrijver akkoord met die voorwaarden. Staat er in die voorwaarden geen vervaltermijn, dan is de inschrijver daarmee niet akkoord gegaan en geldt dus geen Alcateltermijn. De inschrijver kan dan binnen redelijke termijn alsnog de gunningsbeslissing aanvechten.

Maar op die categorie gevallen doelde ik in de eerste alinea niet. Er is namelijk ook een categorie gevallen waarin de Alcateltermijn wel degelijk rechtsgeldig van toepassing is verklaard, maar toch niet werkt. In recente uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland probeerde een inschrijver een geldige vervaltermijn buiten werking te stellen.

Die uitspraak ging over een niet-openbare aanbesteding van de Gemeente Haarlemmermeer voor renovatie van speelplekken. In de selectiefase moesten gegadigden onder andere aantonen over een tweetal ISO-certificaten te beschikken. Na de selectiebeslissing van 2 mei 2013 ging er een termijn van 15 dagen lopen om bezwaar te maken tegen die beslissing.

Lappset, een van de partijen die was geselecteerd liet die termijn ongebruikt verstrijken en diende uiteindelijk een inschrijving in. Op 15 november 2013 liet de Gemeente aan Lappset weten dat zij voornemens was de opdracht aan Kompan (een andere inschrijver) te gunnen. Lappset reageerde daarop met de mededeling dat Kompan niet over de vereiste ISO-certificaten zou beschikken en vroeg de Gemeente de inschrijving van Kompan ongeldig te verklaren. De Gemeente antwoordde dat Lappset met dit bezwaar te laat was. Omdat de ISO-certificaten een selectie-eis zijn, had Lappset dit volgens de Gemeente bij de selectiebeslissing aan de orde moeten stellen. Lappset was het daar niet mee eens en begon een procedure.

Lappset stelde dat haar niet eerder dan een half jaar na ontvangst van de selectiebeslissing bekend is geworden met het gegeven dat Kompan mogelijk niet over de gevraagde ISO-certificaten beschikt en dat daarom geen beroep op de vervaltermijn kan worden gedaan.

Volgens de rechtbank is de vervaltermijn die de Gemeente heeft gesteld rechtsgeldig en werkt die slechts in uitzonderingsgevallen niet: "Voor het terzijde stellen van de vervaltermijn is vereist dat er niet alleen (a) een plausibele verklaring wordt gegeven waarom van de feitelijke omstandigheden waarop een beroep wordt gedaan niet eerder melding kon worden gemaakt, maar ook dat (b) die omstandigheden zelf van dien aard zijn dat er aanleiding is voor aarzelingen over de juistheid van de beoordeling die de aanbestedende dienst heeft uitgevoerd."

Aan geen van beide voorwaarden is volgens de rechtbank voldaan. Ten eerste blijkt niet dat Lappset niet eerder had kunnen weten dat Kompan mogelijk niet over de vereiste certificaten beschikte, en ten tweede heeft Lappset onvoldoende aannemelijk gemaakt dat Kompan inderdaad niet beschikt over de gevraagde certificaten.

De vervaltermijn wordt in deze zaak dus niet terzijde gesteld. Maar duidelijk is dat het in uitzonderingsgevallen wél kan. 'Voor eeuwig zwijgen' kent zijn uitzonderingen!

Voor overheden:

• Neem ook bij niet-openbare procedures een vervaltermijn in de aanbestedingsstukken op; dat zorgt ervoor dat de gunningsfase niet over hoeft te worden gedaan als de selectiebeslissing manco's bevat;
• Klaagt een inschrijver na de vervaltermijn? Wijs de klacht dan niet direct af, maar onderzoek of er sprake is van feiten die pas na afloop van de vervaltermijn bekend zijn gemaakt en of die feiten de eerdere selectie- of gunningsbeslissing onjuist maakt.

Voor ondernemers:

• Controleer ook als je na de selectie bent toegelaten tot de gunningsfase of de andere gegadigden geldig hebben ingeschreven. Dat voorkomt problemen in de gunningsfase.
• Bij nieuwe feiten die na de vervaltermijn bekend worden en waaruit volgt dat de eerdere beslissing van de aanbestedende dienst onjuist is, kan klagen zin hebben.