Werkgever, kom snel in actie bij overtreding van het concurrentiebeding

De werkgever exploiteert een paramedisch gezondheidscentrum, sportschool en fitnesscentrum, gecombineerd met een praktijk voor fysiotherapie. De werknemer is met ingang van 1 juli 2003 bij de werkgever in dienst getreden in de functie van fysiotherapeut i.o./sportinstructeur. Hij is tevens werkzaam geweest als coördinator van de afdelingen Fysiotherapie en Fitness, Personal Trainer en vanaf 1 januari 2016 als bedrijfsleider. Ter aanvulling op de arbeidsovereenkomst opgemaakt en ondertekend op 23 april 2013 zijn partijen een concurrentiebeding overeengekomen. Dit beding verbiedt de werknemer om binnen een periode van twee jaar na einde dienstverband binnen een straal van 10 km voor een met de werkgever concurrerende onderneming werkzaamheden te verrichten.

De werknemer heeft de arbeidsovereenkomst tegen 1 oktober 2017 opgezegd en is op 18 september 2017 in dienst getreden bij bedrijf B (klaarblijkelijk had de werknemer nog een aantal vakantiedagen want zijn laatste feitelijke werkdag was 9 september 2017) . Ten tijde van zijn opzegging heeft de werknemer de werkgever aangegeven in dienst te treden van bedrijf B als operationeel manager en projectmanager personal training. Bedrijf B is een, gelet op haar bedrijfsvoering, directe concurrent van de werkgever met vestigingen verspreid over heel Brabant.

De werkgever betrekt de werknemer uiteindelijk in rechte en verzoekt de kantonrechter werknemer te veroordelen tot betaling van EUR 55.000,-- in verband met verbeurde boetes wegens overtreding van het concurrentiebeding. De werknemer vordert op zijn beurt vernietiging van het concurrentiebeding en veroordeling van de werkgever tot vergoeding van immateriële schade van EUR 5.000,--. De kantonrechter heeft de vorderingen van beide partijen afgewezen. De werkgever stelt vervolgens hoger beroep in.

Bekendheid indiensttreding concurrent

Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat uit een e-mail van 27 augustus 2017 en de overige door partijen betrokken stellingen genoegzaam blijkt dat de werkgever ten tijde van de opzegging op de hoogte was van het feit dat de werknemer als operationeel manager en als projectmanager fysiotherapie in dienst trad bij een directe concurrent met - evenals de werkgever - een vestiging in plaats X. Bovendien was de werkgever ervan op de hoogte dat de werknemer voor de verschillende locaties, dus ook die in plaats X, verantwoordelijk zou zijn voor de fysiotherapie en personal training. Uit niets blijkt dat de werkgever, toen zij zich dat realiseerde, enige vraag aan de werknemer heeft gesteld of op enigerlei wijze heeft verwezen naar het concurrentiebeding. Gelet hierop mocht de werknemer redelijkerwijs erop vertrouwen dat het overeengekomen concurrentiebeding niet in de weg stond aan het verrichten van werkzaamheden als verantwoordelijk manager en projectmanager fysiotherapie in alle vestigingen van bedrijf B, ook niet die in plaats X.

Gewekt vertrouwen

Vaststaat dat de werknemer op of omstreeks 18 september 2017 foto’s/mededelingen met (bekende) klanten van werkgever (schijnbaar in de vestiging van bedrijf B in plaats X) op onder meer zijn open Facebook-account heeft geplaatst/gedaan en dat de werkgever daarvan omstreeks die datum heeft kennisgenomen. Nog daargelaten of het publiceren van deze foto’s strijdig was met de inhoud van het concurrentiebeding heeft het volgende te gelden. De werknemer mocht erop vertrouwen dat de werkgever er geen problemen mee had dat hij werkzaamheden in of vanuit de verschillende vestigingen van bedrijf B verrichtte.

Gelet daarop had het op zijn minst op de weg van de werkgever gelegen om de werknemer kort na diens uitingen op diens social media, die aldus de werkgever in strijd waren met het concurrentiebeding, aan te spreken op het strijdige karakter daarvan met het concurrentiebeding. Dat heeft de werkgever nagelaten. In plaats daarvan heeft zij de werknemer eerst bij brief van 5 januari 2018 (ruim 3 maanden later) gewezen op de overtreding van het concurrentiebeding en toen een boete gevorderd van EUR 55.000,-- zijnde de verschuldigde boete van EUR 500,-- per dag over de periode van 18 september 2017 tot de datum van deze eerste brief aan de werknemer van 5 januari 2018.

Door aldus te handelen, te weten allereerst geen enkel bezwaar of voorbehoud te maken tegen de indiensttreding van de werknemer bij concurrent bedrijf B in de wetenschap dat de werknemer ook activiteiten kon verrichten vanuit de concurrerende vestiging in plaats X, het gedurende ruim drie maanden niet reageren op de geplaatste teksten en foto’s van de werknemer op of omstreeks 18 september 2017, mocht de werknemer redelijkerwijs erop vertrouwen dat de werkgever ook het poseren met bekende klanten en het plaatsen van foto’s op social media niet beschouwde als een overtreding van het concurrentiebeding. Het had op de weg van de werkgever gelegen om de werknemer daarop te wijzen en naar alle waarschijnlijkheid zou de werknemer dan die berichten hebben verwijderd, zoals hij ook na 5 januari 2018 heeft gedaan. Ook het hof komt dus tot de conclusie dat de gevorderde boete wegens overtreding van het concurrentiebeding moet worden afgewezen en bekrachtigt de eerdere uitspraak van de kantonrechter.

Uit deze uitspraak blijkt maar weer eens dat een werkgever actief moet handelen als deze erachter komt dat een ex-werknemer het overeengekomen concurrentiebeding overtreedt. Hoewel er feitelijk sprake was van een overtreding van het concurrentiebeding door de werknemer vist de werkgever in kwestie achter het net omdat die te lang heeft gewacht met het ondernemen van actie. Hierdoor zouden bij de werknemer de verwachtingen zijn gewekt dat het concurrentiebeding niet in de weg stond aan het verrichten van de betreffende concurrerende werkzaamheden. Reden te meer om vertrekkende werknemers reeds bij het (aanstaande) vertrek expliciet op het eventueel overeengekomen concurrentiebeding te wijzen en bij (vermeende) overtreding daarvan de werknemer daar actief op aan te spreken.

Heeft u vragen over (de toepassing van) het concurrentiebeding? Neem contact op met arbeidsrechtspecialist Bob de Bruijn.