Wezenlijke wijziging in private aanbesteding

Het juridisch kader voor een wezenlijke wijziging is te vinden in het arrest Pressetext van het Europees Hof van Justitie. In dat arrest is bepaald dat er sprake is van een wezenlijke wijziging als is voldaan aan één van de volgende drie voorwaarden:

• De wijziging zou hebben geleid tot toelating van andere inschrijvers of tot de keuze voor een andere offerte, of:
• De wijziging breidt de markt in belangrijke mate uit tot werken, leveringen of diensten die in de oorspronkelijke opdracht niet waren opgenomen, of:
• Door de wijziging wordt het economisch evenwicht van de overeenkomst op niet-voorziene wijze gewijzigd in het voordeel van de opdrachtnemer.

Is aan één van deze voorwaarden voldaan, dan is volgens het Hof sprake van feitelijk een nieuwe opdracht, die aanbesteed moet worden.

De aanbestedingsregels gelden alleen voor aanbestedende diensten, dus voor overheden, publiekrechtelijke instellingen en samenwerkingsverbanden daarvan. Private partijen zijn dus niet gebonden aan de Nederlandse of Europese aanbestedingsregelgeving.

Zoals altijd wordt de relatie tussen de private partij die een aanbesteding organiseert en inschrijvers die aan een aanbesteding meedoen beheerst door de redelijkheid en billijkheid. De Hoge Raad heeft in 2013 geoordeeld dat de eisen van redelijkheid en billijkheid er in sommige gevallen toe kunnen leiden dat inschrijvers de gerechtvaardigde verwachting mochten hebben dat de private partij de aanbestedingsrechtelijke beginselen van transparantie en gelijkheid zou toepassen. In dat geval mag de private partij die verwachtingen van inschrijvers niet teleurstellen.

Of in een concreet geval de verwachting is gewekt dat de beginselen van transparantie en gelijkheid worden toegepast, is afhankelijk van de wijze waarop de aanbestedingsprocedure, de voorwaarden van die procedure, de hoedanigheid van partijen en de overige omstandigheden van het geval. De Hoge Raad oordeelde verder dat het beginsel van contractsvrijheid betekent dat het private partijen in principe vrijstaat om de toepassing van het gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel uit te sluiten.

Hoe zit het met de wezenlijke wijziging in een private aanbesteding? Het Hof Den Haag oordeelde onlangs over een kwestie waarin een private partij een aanbesteding had gehouden voor de bouw van woontorens. Aannemers moesten een bod doen voor de koop van de grond waarop de woontorens gebouwd moesten doen. Degene die het hoogste bedrag bood, zou de opdracht krijgen.

Na aanbesteding onderhandelde de private partij met een van de inschrijvers en sprak af dat die aannemer pas hoefde te gaan bouwen als 70% van de appartementen in de woontorens verkocht zou zijn. In ruil daarvoor zou die aannemer een hogere prijs betalen. Een van de andere inschrijvers stelde dat het invoeren van de 70%-voorverkoopwaarde een wezenlijke wijziging was die zou moeten leiden tot een heraanbesteding.

Het Hof overweegt eerst dat het een aanbesteder (zowel overheid als private partijen) altijd vrijstaat een aanbesteding af te breken. Anders dan een aanbestedende dienst, hoeft een private partij vervolgens niet te kiezen voor een nieuwe aanbestedingsprocedure, maar mag zij verder gaan onderhandelen met één partij om tot een overeenkomst te komen die zij passend acht.

Datzelfde geldt als er een wezenlijke wijziging in de opdracht plaatsvindt. Volgens het Hof van Justitie is er dan feitelijk sprake van een nieuwe opdracht. Omdat een private partij geen aanbestedingsplicht heeft, is die partij totaal vrij om te kiezen hoe zij die opdracht in de markt wil zetten. Het onderhandelen met een van de inschrijvers is volgens het Hof dus gewoon toegestaan.

Het gevolg van dat oordeel is natuurlijk dat de opdrachtgever de zaak wint: hij mocht de na aanbesteding de opdracht in overleg met één van de partijen wijzigen.

Het aanbestedingsrecht geeft heel specifieke regels voor hoe overheden moeten inkopen. Die regels moeten niet te makkelijk te ontduiken zijn. Dat zou kunnen door bijvoorbeeld een opdracht die al is gegeven aan een zittende leverancier flink uit te breiden. Om die reden zijn de regels met betrekking tot de wezenlijke wijziging in het leven geroepen.

Voor private partijen geldt het hele systeem van aanbestedingsregels niet, tenzij die private partij expliciet verklaart dat de aanbestedingsregels zullen worden nageleefd. Daarnaast kunnen de beginselen van gelijkheid en transparantie van toepassing zijn, als de private opdrachtgever het vertrouwen heeft gewekt dat zij zich aan die beginselen zal houden. Voor het overige is en blijft een private partij dus vrij om zelf haar inkooptraject vorm te geven.