Wat onderzocht ESB?

In een artikel van Economisch Statistische Berichten (hierna: ESB) van 12 juni 2025 wordt onderzocht of ondernemers te veel NOW-steun ontvingen door strategisch gedrag. ESB vergeleek door bedrijven zelf opgegeven omzetverlies bij het UWV met omzetverlies op basis van btw-aangiften.

In een dataset van 1.579 subsidieontvangers bleken 625 bedrijven gemiddeld 6 procentpunt meer omzetverlies te rapporteren dan uit de btw-cijfers bleek. Dat kwam neer op 5 miljoen euro in deze groep; landelijk geprojecteerd betekent dit mogelijk 740 miljoen euro te veel uitgekeerde subsidies.

Volgens ESB is er mogelijk sprake van strategisch gedrag ná toekenning van de subsidievoorschotten.

Wat was de NOW-regeling?

De Eerste Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor behoud van Werkgelegenheid 1 (hierna: de NOW1-regeling) de  werd in maart 2020 ingevoerd om bedrijven tijdens de coronacrisis te ondersteunen bij het doorbetalen van lonen. Werkgevers konden op basis van hun verwachte omzetverlies een voorschot op de loonkosten krijgen. Na afloop moesten zij de daadwerkelijke omzetdaling doorgeven, waarna de definitieve subsidie werd vastgesteld (hierna: de subsidie). De NOW is een subsidie in de zin van artikel 4:21 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). Op de verlening en vaststelling is titel 4.2 van de Awb van toepassing. Doel van de NOW-subsidie: behoud van werkgelegenheid. Voor subsidieverlening moest het verwachte omzetverlies worden opgegeven (artikel 8, vierde lid, van de NOW1-regeling). Na goedkeuring keerde het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: het UWV) een voorschot uit (artikel 9, tweede lid, van de NOW1-regeling).

Bij de aanvraag tot vaststelling moest de gerealiseerde omzetdaling worden gemeld (art. 14 lid 2 sub a, van de NOW1-regeling). Als deze lager uitviel dan bij de verlening, kon het voorschot (deels) worden teruggevorderd (art. 15 van de NOW1-regeling en art. 4:57 van de Awb).

Hoe werkt terugvorderen?

Wanneer een bestuursorgaan, zoals in dit geval het UWV, fraude of andere onregelmatigheden vermoedt biedt de subsidieregeling in de Awb mogelijkheden om daartegen op te treden. Het subsidierecht kent meerdere grondslagen om subsidies na vaststelling alsnog in te trekken of te wijzigen. De fase van de subsidiebeschikking is bepalend.

• De verleningsbeschikking kan worden ingetrokken zolang de subsidie nog niet is vastgesteld (art. 4:48 van de Awb); of
• De vaststellingsbeschikking kan onder omstandigheden worden ingetrokken (art. 4:49 van de Awb). Dan kan op basis van art. 4:57 van de Awb ook teruggevorderd worden.

Alleen al door het tijdsverloop kan worden aangenomen dat voor de NOW1-regeling alle subsidies inmiddels zijn vastgesteld. Intrekking van de verlening is dan niet meer mogelijk; alleen intrekking van de vaststelling (art. 4:49 van de Awb) resteert. De intrekking van een onvoorwaardelijke aanspraak op gelden is echter een forse inbreuk op het rechtszekerheidsbeginsel. Artikel 4:49 van de Awb biedt daarom een beperkte mogelijkheden om het vaststellingsbesluit op een later moment alsnog in te trekken.

1.Intrekking op grond van nieuwe feiten (art. 4:49 lid 1 sub a, van de Awb)

Op grond van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb kan een vaststellingsbesluit worden ingetrokken op grond van feiten of omstandigheden waarvan het UWV bij de subsidievaststelling niet op de hoogte was of redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de subsidie lager zou zijn vastgesteld. Onder deze intrekkingsgrond kan ook het verstrekken van onjuiste of onvolledige gegevens worden verstaan.

Het moment van vaststelling is het moment van toetsen: als het UWV toen al had kunnen weten dat de cijfers niet klopten, vervalt de intrekkingsgrond. De bestuursrechter stelt hier in beginsel hoge eisen aan: globaal onderzoek is niet genoeg (CRvB 24 oktober 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:328,7 r.o. 4.8).

Toch lijkt de rechtspraak in het coronadossier soepeler. De rechtbank Amsterdam oordeelde dat snelheid bij subsidieverstrekking in de hectiek van de pandemie voorrang mocht krijgen boven zorgvuldigheid. Bij de beoordeling van de aanvraag voor vaststelling van de subsidie was het gerechtvaardigd dat het UWV snelheid (ten behoeve van het financieel overeind houden van ondernemingen) verkoos boven grote zorgvuldigheid in de aanvraag en toekenning van de subsidie. In de specifieke situatie in de uitspraak had het UWV een subsidie vastgesteld en later de vaststelling weer ingetrokken, omdat uit latere gegevens bleek dat niet aan het werknemersbegrip was voldaan wat vereist is om de subsidie te krijgen. Het UWV mocht in die zaak de subsidie later intrekken op grond van nieuwe informatie (Rb. Amsterdam 2 april 2025, ECLI:NL:RBAMS:2025:2469 r.o. 19.2).

Daarbij speelt het volgens de rechtbank ook een rol dat het maatschappelijk gezien niet uit te leggen is dat een onrechtmatig verkregen bedrag verkregen uit publieke middelen niet terugvloeit naar die publieke middelen.

2.Intrekking wegens kennelijke onjuistheid (art. 4:49 lid 1 sub b Awb

Ook als het vaststellingsbesluit kennelijk onjuist is en de ontvanger dat had kunnen weten, kan intrekking volgen. Daarbij geldt: hoe complexer de regelgeving, hoe minder snel die kennis bij de ontvanger mag worden verondersteld.

In een uitspraak van 21 maart 2023 oordeelde het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het CBb) dat een vaststellingsbesluit niet als kennelijk onjuist kan worden beschouwd en intrekking op grond van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb niet was toegestaan. Door een technische fout in het aanvraagsysteem was door de minister, later bleek onterecht, een SVL subsidie (Subsidieregeling Verduurzaming voor Verenigingen van Eigenaars) vastgesteld. Volgens het CBb was intrekking van het vaststellingsbesluit niet meer mogelijk, omdat de subsidieontvanger niet kon weten en niet behoorde te weten dat de subsidie kennelijk onterecht was vastgesteld (CBb 21 maart 2023, ECLI:NL:CBB:2023:146, r.o. 10).

Op 24 december 2024 oordeelde het CBb dat een subsidieontvanger wel moest uitgaan van de kennelijke onjuistheid van het vaststellingsbesluit. De subsidieontvanger wist dat het aanvraagsysteem een onjuiste inschrijfdatum genereerde en dat doordoor een onjuiste referentieperiode en onjuiste TVL-subsidie (Tegemoetkoming Vaste Lasten) werd vastgesteld. De onderneming stelt dat zij heeft geprobeerd dit handmatig aan te passen. Het CBb overwoog dat deze subsidieontvanger er redelijkerwijs van op de hoogte kon zijn dat die onjuiste inschrijfdatum ook een onjuiste referentieperiode tot gevolg kon hebben, de vastgestelde subsidie kon worden ingetrokken (CBb 24 december 2024 , ECLI:NL:CBB:2024:928, r.o. 5).

Overigens is er wel haast bij geboden mocht het UWV over willen gaan tot intrekking van een vaststellingsbesluit. Op grond van artikel 4:49, derde lid, van de Awb moet de intrekking of wijziging plaats vinden binnen 5 jaar na bekendmaking van het vaststellingsbesluit. Voor de overige NOW-regelingen (er zijn er namelijk zes) geldt dat die in beginsel dezelfde systematiek hanteren. Daarmee liggen de data waarop uiterlijk tot intrekking of wijziging moet worden overgegaan conform artikel 4:49, derde lid, van de Awb op een later moment.

Evenredigheid blijft van belang

Ook als intrekking mogelijk is, moet het bestuursorgaan op grond van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb toetsen of de gevolgen voor de subsidieontvanger niet onevenredig zijn in verhouding tot het doel van de intrekking. Er moet dus een belangenafweging plaatsvinden, waarbij onder omstandigheden het belang van een juiste subsidievaststelling zwaarder mag wegen (Rb. Midden-Nederland 25 oktober 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:4325 r.o. 5.1).

Conclusie

Een eenmaal vastgestelde subsidie kan alsnog worden ingetrokken als:

• sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden die tot een lagere subsidie moeten leiden en het bestuursorgaan niet op de hoogte was (of kon zijn) van die feiten of omstandigheden; of
• als het besluit kennelijk onjuist was en de ontvanger dit had moeten zien.

In de context van de pandemie lijkt de bestuursrechter – ten aanzien van de bewijslast van het bestuursorgaan – soepeler te zijn dan normaal. De intrekking en terugvordering van de subsidie kan voor ondernemers grote financiële gevolgen hebben. Zeker wanneer geen sprake was van opzet, maar de fout simpelweg het gevolg was van onduidelijke regels of hectiek tijdens de aanvraag. Juist daarom is het goed om alle (financiële) administratie op orde te hebben en tijdig aan de bel te trekken wanneer sprake is van intrekking en terugvordering. Op grond van de NOW1-regeling zijn werkgevers namelijk verplicht tot het voeren van ‘controleerbare administratie’ en het verlenen van inzage in die administratie tot vijf jaar na vaststelling van de subsidie (artikel 13, eerste lid, aanhef en onder e, van de NOW1-regeling).

Heeft u vragen over één van de NOW-regelingen of hebt u een intrekkingsbeschikking ontvangen? Neem dan contact op met onze bestuursrechtadvocaten Casper Dekker en/of Rachid Yahya.

Dit blog is geschreven m.m.v. Marko van Loon, stagiair bij Ten Holter Noordam advocaten.