De strafrechtelijke vervolging van gemeenten

In de uitspraak van rechtbank Den Haag had de gemeente Zoetermeer in 2002 een vergunning afgegeven aan een reinigingsbedrijf op grond van de Wet Milieubeheer (“Wm”) voor de uitstoot van ethyleenoxide, een stof die gebruikt wordt bij reinigingswerkzaamheden. Via ‘Meld Misdaad Anoniem’ werd melding gedaan van het overschrijden van de voorschriften uit deze vergunning. Zo werd meer ethyleenoxide uitgestoten dan toegestaan en werd als gevolg van defecte apparatuur ethyleenoxide onbewerkt uitgestoten. Volgens het Openbaar Ministerie ("OM") zou de gemeente door hiertegen niet op te treden in strijd handelen met artikel 10.1 Wm, dat strafbaar is gesteld in artikel 1a van de Wet op de economische delicten (“WED”).

Het arrest van de Hoge Raad had betrekking op de gemeente Stichtse Vecht. In 2009 vond een ernstig verkeersongeval plaats binnen de gemeente, waarbij een motorrijdster op een auto botste en kwam te overlijden. De bestuurder van de auto verloor de macht over het stuur nadat zij over enkele hobbels in de weg reed die door de wortels van nabijgelegen bomen waren veroorzaakt. Volgens het OM had de gemeente onvoldoende zorg gedragen voor het wegdek op die plaats.

Alvorens verder op deze zaken in te gaan, wordt eerst enkele juridische aspecten beschreven. Voor de strafrechtelijke vervolging van gemeenten is het in 1998 gewezen Pikmeer II-arrest van groot belang. Ondanks het feit dat dit arrest dit jaar zijn twintigste verjaardag viert, zijn de daarin neergelegde criteria nog altijd van groot belang voor de strafrechtelijke aansprakelijkheid van overheidslichamen, waartoe ook een gemeente kan worden gerekend. De Hoge Raad overwoog in dit arrest als volgt:

“De immuniteit van een openbaar lichaam als bedoeld in hoofdstuk 7 Gw [dient] slechts dan te worden aangenomen als de desbetreffende gedragingen naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen.” [onderstreping TvA]

Het centrale criterium is dus of sprake is van een ‘exclusieve bestuurstaak’. Daarbij dient te worden opgemerkt dat als niet aan dit criterium is voldaan (de gedraging in kwestie kan ook door derden worden verricht), een gemeente niet automatisch wordt veroordeeld. De strafrechtelijke immuniteit is immers enkel voor belang voor de ontvankelijkheid van het OM. Voor een succesvolle veroordeling zal het OM wel wettig en overtuigend bewijs moeten leveren en zal bezien moeten worden of de gemeente een beroep kan doen op een straf- of schulduitsluitingsgrond.

In zijn arrest van 24 september 2013 stond de Hoge Raad voor de vraag of overheidslichamen strafrechtelijke immuniteit genieten als zij handelen in strijd met de positieve verplichtingen die voortvloeiend uit het recht op leven dat is neergelegd in artikel 2 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (“EVRM”). In de literatuur wordt gediscussieerd over deze vraag, omdat de Hoge Raad in voornoemd arrest hierop geen eenduidig antwoord gaf.

In zijn conclusie voorafgaand aan het arrest van 20 februari 2018 lijkt advocaat-generaal Machielse deze vraag positief te beantwoorden. Hij stelt immers dat de overheid ook op andere wijze dan strafrechtelijke vervolging kan worden aangesproken bij het niet-naleven van positieve verplichtingen uit het EVRM. Hieruit kan volgens Michielsen geen verplichte strafrechtelijke vervolging van overheidslichamen worden afgeleid.

De Hoge Raad volgt deze stelling van Machielse in het arrest van 20 februari en toetst het handelen van de gemeente niet aan de positieve verplichtingen van artikel 2 EVRM, maar wel aan het genoemde Pikmeer II-criterium. De Hoge Raad stelt vast dat het nemen van verkeersmaatregelen (zoals het plaatsen van verkeersborden die een maximumsnelheid aangeven) alleen krachtens een verkeersbesluit door een openbaar lichaam op grond van artikel 18, eerste lid van de Wegenverkeerswet kan gebeuren. Ook acht de Hoge Raad van belang dat het voor derden expliciet verboden is om dergelijke verkeersmaatregelen te nemen. Aldus is volgens de Hoge Raad op dit punt sprake van een exclusieve bestuurstaak. De Hoge Raad oordeelde echter ook dat het doen van onderhoudswerkzaamheden geen exclusieve bestuurstaak is. Weliswaar rust op de gemeente een zorgplicht met betrekking tot het wegbeheer, maar dit betekent volgens de Hoge Raad niet dat de feitelijke onderhoudswerkzaamheden aan wegen exclusieve bestuurstaken zijn.

In de zaak over de gemeente Zoetermeer stelde de rechtbank vast dat de gemeente wist dat de vergunningvoorschriften over de uitstoot van ethyleenoxide werden overtreden en dat de gemeente hiermee ‘meer of minder expliciet heeft ingestemd’. Met andere woorden: er was sprake van een gedoogsituatie. De rechtbank overweegt dat gedogen een discretionaire bevoegdheid is die alleen aan de gemeente (het College van B&W) toekomt en waarvan na een zorgvuldige belangenafweging gebruik kan worden gemaakt. Hierdoor is volgens de rechtbank sprake van een gedraging die uitsluitend kan geschieden door een bestuursfunctionaris die met handhaving is belast.

De officier van justitie betoogde verder dat het handelen van de gemeente in strijd was met artikel 2 EVRM, omdat door het handelen (of liever gezegd: het nalaten) van de gemeente een gevaarlijke situatie zou zijn ontstaan. De rechtbank overweegt hieromtrent dat uit het strafdossier niet eenduidig blijkt wat de gezondheidsrisico’s van (de uitstoot van) ethyleenoxide zijn. Ook stelt de rechtbank vast dat geen gevallen bekend zijn waarin personen als gevolg van de betreffende ethyleenoxide-uitstoot zijn overleden of kanker hebben gekregen. Hierdoor is volgens de rechtbank geen sprake van een ‘direct en onmiddellijk levensgevaarlijk risico’ voor omwonenden en werknemers van het bedrijf.

De rechtbank concludeert dan ook dat in deze situatie artikel 2 EVRM niet tot strafrechtelijke vervolging van de gemeente verplicht en verklaart de officier van justitie niet-ontvankelijk in de vervolging van de gemeente Zoetermeer.

Uit deze uitspraken volgen twee interessante punten. Allereerst blijkt uit de casus-Zoetermeer dat ook het stilzitten van een gemeente onder omstandigheden kan worden aangemerkt als exclusieve bestuurstaak. In die situatie kan een gemeente dus niet strafrechtelijk worden vervolgd en wordt de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard. Dit betekent een verbreding van de strafrechtelijke immuniteit die overheidslichamen genieten.

Daarnaast valt op dat de rechtbank niet alleen kijkt naar de aard van de verweten gedragingen (is er sprake van een exclusieve bestuurstaak?), maar ook naar de gevolgenvan die gedragingen (ontstaat er een levensgevaarlijk risico?). Deze handelwijze lijkt gebaseerd op het eerdergenoemde arrest van de Hoge Raad van 24 september 2013. De Hoge Raad gaat in zijn arrest van 20 februari 2018 echter niet in op de gevolgen van de aan de gemeente verweten gedragingen, maar kijkt enkel naar de aard van deze gedragingen. Hieruit kan worden afgeleid dat de Hoge Raad de gevolgen van de verweten handelingen niet (langer) meeneemt in de beoordeling of een gemeente strafrechtelijke immuniteit geniet.