Aansprakelijkheid - Ten Holter Noordam advocaten

Bank en notaris aansprakelijk voor waardeloze bankgarantie richting woningkopers

Bij de aankoop van nieuwbouw spelen gewoonlijk verschillende overeenkomsten een rol. Centraal staat vaak de aanneemovereenkomst tussen de aannemer en de koper. Daarnaast zijn er echter nog verschillende andere relaties te onderscheiden. Bijvoorbeeld in verband met het door de koper te storten depot van 5% bij de notaris, waardoor de notaris een rol krijgt die verder gaat dan het leveren van een woning. Als dat depot op enig moment vervangen wordt door een bankgarantie, doet ook de bank die de garantie heeft afgegeven haar intrede in het hele complex van rechtsverhoudingen. Hoe verhouden partijen als koper, notaris en bank zich tot elkaar en welke aansprakelijkheden kunnen er ontstaan als er bij een van de partijen een kink in de kabel komt? We bespreken het aan de hand van het voorbeeld van een failliet van een aannemer.

Aannemer gebruikt het recht om bankgarantie te stellen in plaats van depot aan te houden

De zaak speelt rond een project waarbij een kantoorpand werd gesplitst in appartementen. Er werden aanneemovereenkomsten gesloten voor de (her- en af)bouw. De kopers hadden de gebruikelijke 5% borg gestort onder de notaris, waar het blijft staan tot zekerheid voor de verplichtingen van de aannemer. De aannemer heeft op enig moment aangegeven gebruik te willen maken van haar recht om een bankgarantie te stellen in plaats van het depot aan te houden.

Daarop heeft de bank van de aannemer een garantie afgegeven die door de notaris is geaccepteerd. De toepasselijke “Algemene Voorwaarden Transformatie voor de aannemingsovereenkomst transformatie voor appartementsrechten met toepassing van de Woningborg garantie- en waarborgregeling transformatie” leggen de verplichting om de bankgarantie te beoordelen ook bij de notaris neer.

Nog voordat de gemeenschappelijke ruimten gereed en opgeleverd zijn, gaat de aannemer failliet en Woningborg neemt het over.

Notaris én bank verantwoordelijk voor nadelige bankgarantie

Woningborg roept bij de bank de bankgaranties in, maar de bank wijst dit af. Ook tussenkomst van de notaris mocht niet baten. Hoe kwam dat? Het bleek dat de bankgaranties aanvullende eisen stelden aan de inroepbaarheid die, indien het depot was gehandhaafd, anders niet van toepassing zouden zijn geweest. Zo kenden de bankgaranties een einddatum die het inroepen nagenoeg onmogelijk maakte en diende er eerst een beslissing in een procedure tussen de aannemer en de koper te zijn gevoerd waarin de aannemer tot betaling werd veroordeeld.

Woningborg komt tot de conclusie dat de notaris klaarblijkelijk vervangende bankgaranties heeft aanvaard die veel nadeliger waren voor de kopers dan de constructie met een depot. Woningborg stelt daarop bank én notaris aansprakelijk en wordt uiteindelijk door het Gerechtshof Amsterdam voor beide vorderingen in het gelijk gesteld.

Hoge Raad oordeelt: geen sprake van werkelijk vervangende zekerheid

Zowel de bank als de notaris zijn in cassatie gegaan bij de Hoge Raad. Op 22 juni 2021 zijn de adviezen van de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad gepubliceerd. Dit zijn adviezen aan de Hoge Raad die heel vaak door de Hoge Raad worden overgenomen. De conclusie luidt dat het arrest van het gerechtshof Amsterdam in stand moet blijven. Kort gezegd wordt ten aanzien van de bank overwogen dat op een bank niet in zijn algemeenheid de verplichting rust om te bezien of een door haar afgegeven bankgarantie recht doet aan de situatie, maar dat in dit concrete geval het voor de bank evident was dat de kopers in plaats van hun 5% depot een “waardeloze” bankgarantie terugkregen.

Ten aanzien van de notaris wordt opgemerkt dat vast is komen te staan dat er geen sprake was van een werkelijke vervangende zekerheid en dat de kopers niet hadden ingestemd met vrijgave van het depot, zodat de notaris ook aansprakelijk is.

Het laatste woord is nu aan de Hoge Raad, maar de kans is zeer groot dat dit advies wordt overgenomen.

Bank aansprakelijk als nadelige bankgarantie evident is

Is het nu een verrassende uitkomst? Ten aanzien van de aansprakelijkheid van de notaris zat het er dik. Op basis van de wet en overeenkomsten lag de verantwoordelijkheid van de beoordeling bij hem. Voor de bank is het verrassender. Maar de conclusie is nu ook niet dat de bank in alle gevallen waarin een bankgarantie wordt gesteld, zelf moet onderzoeken of de garantie recht doet aan de belangen van de begunstigde. Slechts in gevallen waarin het voor de bank evident is dat de begunstigde van de bankgarantie iets krijgt waar hij niets aan heeft, is een bank aansprakelijk. Voor de particuliere kopers is de uitspraak goed nieuws, omdat dit ongetwijfeld de partijen die in een bouwproject een rol spelen weer op scherp zet.

Heeft u vragen over de mogelijkheden en onmogelijkheden rond bankgaranties? Neem contact op met Richard Avezaat.