null

Coronavirus en bouwcontracten: overmacht en dan?

Opdrachtgevers, (onder)aannemers en leveranciers bellen ons met de vraag wat het coronavirus (COVID-19) voor hun contracten betekent en welke mogelijkheden hun contract, de wet en de UAV/UAV-GC hun bieden. In dit artikel delen wij graag onze ervaringen en tips met u.

De wet en de jurisprudentie van de Raad van Arbitrage (en rechtbanken natuurlijk) bieden een scala van juridische mogelijkheden bij bijzondere omstandigheden waar geen rekening mee gehouden is in het contract. Ons advies is echter om hier zorgvuldig mee om te gaan. Treed eerst in overleg over de minst schadevolle oplossing. En waarschuw zo nodig alle partijen dat ze alles doen om de schade zo beperkt mogelijk te houden. Wat je aan schade beperkt, daar hoef je immers niet over te knokken.

Inmiddels zijn complete ploegen vanwege Corona weggebleven van bouwplaatsen en fabrieken, omdat ze naar hun vaderland terug zijn gereisd. Als hun werkzaamheden op het kritieke pad liggen, zijn de gevolgen van hun vertrek snel zichtbaar.

Ook hier geldt: ga zo snel mogelijk in overleg met alle betrokken partijen hoe deze gevolgen beperkt kunnen worden. Schiet niet meteen in de knokmodus, want voor dat je het weet gebeurt er niets meer en wordt de schade onnodig groot. Zorg dat de uitvoering van het werk voorop blijft staan. Zaken waar je niet meteen uit komt, kunnen ernaast of later – al dan niet door een procesafspraak zoals een bindend advies – aan de orde komen.

Trefwoorden die juridisch van belang zijn

  • Overmacht: Een aantoonbare onvoorziene feitelijke onmogelijkheid om te leveren kan overmacht zijn, als het niet in je risicosfeer ligt. Je bent dan niet aansprakelijk voor de gevolgen ervan. In een contract met oplevering o.b.v. werkbare werkdagen, levert overmacht een onwerkbare werkdag op. Let op: het kan in dit geval twee kanten op werken; zowel voor opdrachtgever als opdrachtnemer kan het coronavirus bestempeld worden als overmacht. Dat betekent dus ook dat je de schade die je zelf lijdt, in beginsel niet kan verhalen op je contractpartij.
  • Waarschuwingsplicht: als er overmacht dreigt, waardoor het werk duurder wordt of langer duurt, moet dat gemeld worden. Wacht daar niet te lang mee. Hoe voorlopig en voorzichtig ook, wellicht zijn in samenspraak beperkende maatregelen mogelijk.
  • Schorsing werkzaamheden: de UAV geeft de Opdrachtgever in par. 14 het recht hiertoe. Dat kan zinvol zijn voor het overleg hoe de corona-schade zo veel mogelijk beperkt kan worden.
  • Termijnverlenging: daar moet een (onder)aannemer wel om vragen en of hij er recht op heeft hangt er ook van af of hij zijn best gedaan heeft om de vertraging te voorkomen.
  • Kostenverhogende omstandigheid (o.a. par. 47 UAV): het gaat om omstandigheden (i) die zo bijzonder zijn, dat daar bij het sluiten van de overeenkomst geen rekening mee gehouden hoefde te worden; (ii) die de aannemer niet kunnen worden toegerekend; en (iii) die de kosten van het werk aanzienlijk verhogen. Het moet dus gaan om omstandigheden die (ook qua prijsstijging) het normale ondernemersrisico te boven gaan, zie hierna. Let op: meld dit z.s.m. bij de opdrachtgever.
  • Ondernemersrisico: zaken die hadden moeten worden ingecalculeerd of sowieso bij een partij horen volgens de rechtsgeleerden (de crisis van 2008 voor projectontwikkelaars, bepaalde staalprijsstijgingen).
  • Wijziging overeenkomst: als sprake is van onvoorziene omstandigheden, kan dit  een alternatief zijn in plaats van ontbinding (art. 6:258 BW). Dat moet via de rechter/arbiter lopen (als daar de tijd voor is).
  • Opschorting betalingen: kijk daar mee uit als het recht erop niet expliciet is voorbehouden in het contract of algemene voorwaarden. Zekerheidshalve kan beslag onder jezelf als crediteur nodig zijn.
  • Opzegging overeenkomst: een overeenkomst van aanneming mag je als opdrachtgever altijd opzeggen, maar dan moet je wel afrekenen (rest aanneemsom minus besparingen + kosten), tenzij je het anders afgesproken hebt.
  • Ontbinding overeenkomst: als het vanwege overmacht (tijdelijk of blijvend) onmogelijk wordt om de overeenkomst na te komen, mag de andere partij de overeenkomst ontbinden. Hiervoor is geen verzuim vereist. Deze bevoegdheid kan dus vrij snel ontstaan. Ga daar echter voorzichtig mee om.
  • Zekerheidsstelling: als je als partij een gerechtvaardigde, aantoonbare vrees hebt dat je wederpartij gaat wanpresteren mag je die vragen.
  • Schadevergoeding: vertraging levert schade op, noteer die en meld dat de aanspraak ondanks alle overleg wel voorbehouden moet worden. Het na-ijlingseffect vanwege stilliggen, inefficiëntie en herstarten kan uiteindelijk ook bij de schade worden mee genomen. Let op: een schadevergoeding is alleen aan de orde als geen sprake is van overmacht.
  • Retentierecht: hier zijn hele boeken over geschreven, maar de essentie is dat voor een beroep erop een opeisbare vordering nodig is die niet voldaan wordt plus de macht over de bouwplaats. Bedenk wel of het beroep erop mogelijk en zinvol is. Het retentierecht is namelijk vaak contractueel uitgesloten.

Tips

  • Registreer onwerkbare werkdagen/doorwerking overmacht op het werk per dag. Noteer dat/waarom door het grootste deel van de mensen/de machines niet gewerkt kan worden gedurende ten minste 5 (o.a. SWK en Woningborg) en 2 (par. 8 lid 2 UAV) uren. Belangrijk is ook dat vertraging door die onwerkbaarheid verklaard kan worden aan de hand van het kritieke pad in de planning.
  • Om discussies in een later stadium te voorkomen, kan nu een opname gemaakt worden van bestaande vertragingen en oorzaken. Zo wordt een scheiding aangebracht met de vertraging door het coronavirus.
  • Meld en overleg (LEAN extra ?) hoe de schade zo beperkt mogelijk kan blijven.
  • Controleer uw contract. Daarin kunnen afwijkende bedingen zijn opgenomen m.b.t. overmacht en de andere hierboven genoemde onderwerpen. 

Kort en goed: Overmacht vanwege het coronavirus zal in bepaalde gevallen aangenomen gaan worden, maar dat gebeurt niet zomaar. Besef dat een termijnverlenging sneller toegekend zal worden dan een schadevergoeding. Voor schadevergoeding is namelijk vereist dat de vertraging is toe te rekenen aan de opdrachtgever. Dat zal niet het geval zijn als het coronavirus (ook) voor de opdrachtgever wordt bestempeld als een overmachtssituatie. En voordat het überhaupt zover is, zal moeten worden bewezen dat er alles aan is gedaan. 

NB 1: begin met een zorgvuldige vastlegging van dag tot dag, want duidelijkheid nu, kan rechtszaken later voorkomen.

NB 2: besef dat van de contracten die nu gesloten worden, niet meer gezegd kan worden dat het coronavirus onvoorzien was. Daar moet dus over nagedacht en afspraken over gemaakt worden.

Heeft u vragen? Neem contact op met Hugo Meijer (meijer@thna.nl) of Maaike Baan Hofman (baanhofman@thna.nl).