Dossiers - Ten Holter Noordam advocaten

Mogen volgens de AVG persoonsgegevens worden opgevraagd bij een aanbesteding?

Het gebeurt met enige regelmaat dat gemeentes bij de aanbesteding van bijvoorbeeld dienstverlening op grond van de Wet Maatschappelijke ondersteuning van inschrijvers vragen om een lijst te verstrekken van al het personeel, met de opleidingsgegevens daarbij. De vraag of dit op grond van het aanbestedings- en privacyrecht is toegestaan, is het onderwerp van een tweetal uitspraken van de Rechtbank Noord-Nederland (ECLI:NL:RBNNE:2019:5168enECLI:NL:RBNNE:2019:5195). In dit blog worden de twee uitspraken besproken en geven wij tips voor de praktijk.

Aanbesteding uitvoering Wet Maatschappelijke Ondersteuning (WMO)

Het ging in deze procedures om een aanbesteding in het kader van de uitvoering van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning (WMO). In de aanbesteding werd als geschiktheidseis gesteld dat de inschrijver moest aantonen over bekwaamheid te beschikken. Het bewijsmiddel dat de gemeentes daarvoor vroegen was een lijst van alle zorgprofessionals, met vermelding van het opleidingsniveau en de registraties van de betreffende medewerker.

In twee afzonderlijke kort gedingen kwamen twee verschillende inschrijvers op tegen de eis van verstrekking van de lijst met personeelsgegevens. De argumenten lagen in beide gevallen redelijk op één lijn, namelijk: (1) de eis is in strijd met artikel 2.93 Aanbestedingswet (Aw); (2) de eis is in strijd met de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) en (3) de eis is disproportioneel, omdat daarmee op grote zorgaanbieders met duizenden professionals in dienst een grote administratieve last wordt gelegd: zij moeten namelijk alle gegevens verzamelen en in de door de Gemeente gewenste vorm aanleveren.

Hoe oordeelt de rechter over deze argumenten?

Argument 1: Is de geschiktheidseis toelaatbaar op grond van de Aanbestedingswet?

Het doel van de geschiktheidseis en de lijst van personeelsleden die in dat kader werd geëist, is dat de gemeentes wilden kunnen controleren of de door de zorgaanbieders voorgestelde medewerkers inderdaad over de gestelde kwalificaties beschikken. Dit is – volgens de gemeentes – ‘een verplichting met het oog op aanbestedingsrechtelijke beginselen en meer in het bijzonder gegeven de controleverplichtingen die daaruit voor de gemeentes voortvloeien.’ Daartegenover stelden de inschrijvers dat het helemaal niet nodig is om gegevens op het niveau van de medewerker te ontvangen, hetzelfde beeld kan volgens hen verkregen worden door het aantal medewerkers met een bepaald opleidingsniveau of een bepaalde registratie op te geven.

De rechtbank overweegt dat in artikel 2.93 lid lid 1 sub g als bewijsmiddel voor de technische of beroepsbekwaamheid door een aanbestedende dienst gevraagd mag worden om “de onderwijs- en beroepskwalificaties van de dienstverlener of de aannemer of van het leidinggevend personeel van de onderneming”.

De inschrijvers stelden echter dat op grond van dit artikel alleen de kwalificaties van de dienstverlener zelf of van het leidinggevend personeel mogen worden opgevraagd, maar niet de kwalificaties van de reguliere werknemers van de ondernemer. Hoewel dat op zichzelf genomen juist is, gaan de voorzieningenrechters in beide uitspraken niet met de inschrijvers mee. Een bijzonderheid in deze situatie is namelijk dat het hier gaat om een aanbesteding voor sociale en andere specifieke diensten (het betreft immers de uitvoering van dienstverlening in de zorgsector). Op grond van artikel 2.39 lid 2 Aw is artikel 2.93 lid 1 sub g niet van toepassing op deze aanbesteding. Dat betekent dat – omdat het hier gaat om een aanbesteding voor sociale en andere specifieke diensten – het tóch is toegestaan om een lijst van medewerkers met hun kwalificaties op te vragen, terwijl dat bij gewone aanbestedingen voor diensten niet zou zijn toegestaan.

Argument 2: Is de geschiktheidseis in lijn met de (U)AVG?

De geschiktheidseis was volgens de inschrijvers ook niet in overeenstemming met de bepalingen van de (U)AVG. Het verwerken van registratie-en opleidingsgegevens was niet noodzakelijk voor vervulling van taken uit hoofde van de Jeugdwet en de Wmo (de grondslag ingevolgde de AVG) en voldeed ook niet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

De gemeentes verwijzen voor de grondslag voor de verwerking van de registratie- en opleidingsgegevens, zowel naar hun ‘taak van algemeen belang’ als naar een ‘wettelijke verplichting.’ Het belang volgens de gemeentes is de wettelijke verantwoordelijkheid die op hen rust als zorginkoper voor de veiligheid, gezondheid en welzijn van de zorgbehoevenden. Ten behoeve van de behartiging van dit belang, achten de gemeentes het noodzakelijk de persoonsgegevens te verwerken, ‘zodat de controle ten aanzien van het geschiktheidscriterium kan plaatsvinden.’ Voor de wettelijke taak verwijzen gemeentes naar artikel 2.1.1. van de WMO, artikel 2.6.1. van de Jeugdwet alsmede naar de aanbestedingsrechtelijke controleplicht. De voorzieningenrechter volgt de onderbouwing van de gemeentes en stelt dat is voldaan aan artikel 6 (grondslag) en artikel 5 lid 1 sub c van de AVG (dataminimalisatie). Opvallend volgens ons is dat de voorzieningenrechters geen specifieke keuze maken wat betreft de toepasselijke grondslag. In zijn algemeenheid oordelen de voorzieningenrechters dat gezien de wettelijke en maatschappelijke verantwoordelijkheden van de gemeentes er aldus een grondslag is voor de verwerking van die gegevens.

De voorzieningenrechter voegt daar in de tweede procedure nog aan toe dat het verstrekken van de persoonsgegevens door de zorgaanbieders, niet onverenigbaar is met het doeleinde waarvoor zij de persoonsgegevens hebben verzameld (artikel 5 lid 1 sub b van de AVG). “Dat betreft namelijk óók het kunnen inzetten van geschikt en gekwalificeerd personeel.

Argument 3: Is de eis disproportioneel?

Volgens de inschrijvers is de eis ook disproportioneel omdat zij ieder duizenden professionals in dienst hebben. Daardoor moeten zij veel tijd besteden aan het verzamelen en in een lijst zetten van de door de gemeente gevraagde informatie.

De voorzieningenrechters komen tot dezelfde afweging: volgens hen weegt het doel dat de gemeentes nastreven zodanig zwaar dat de moeite die inschrijvers daartegenover moeten zetten daartegen opweegt. De gemeentes willen namelijk waarborgen dat zorgbehoevende inwoners zorg krijgen geleverd door gekwalificeerd personeel. Het feit dat er zoveel medewerkers zullen zijn dat de gemeentes niet 100% van de verstrekte informatie kunnen controleren, doet daaraan volgens de rechters niet af.

Naar onze inschatting is het wel denkbaar dat in een ander geval dit oordeel anders zou uitvallen. Naarmate het aanleveren een geschiktheidseis een zwaardere administratieve last op inschrijvers legt, is het denkbaar dat geoordeeld wordt dat het gevraagde bewijsmiddel niet meer proportioneel is ten opzichte van het doel wat daarmee wordt gediend. Een aanbestedende dienst moet in die gevallen – zo laat deze uitspraak zien – kunnen uitleggen waarom het betreffende bewijsmiddel wordt gevraagd en waarom dat redelijk is in verhouding tot het daarmee te dienen doel.

Tips voor de praktijk

  • Wordt er in een aanbesteding een geschiktheidseis gesteld die veel werk oplevert? Klaag dan tijdig bij Nota van Inlichtingen om rechtsverwerking op grond van de Grossmann-jurisprudentie te voorkomen. In sommige gevallen kan het de moeite lonen om over een geschiktheidseis te klagen bij de Commissie van Aanbestedingsexperts of (uiteindelijk) bij de rechter.
  • Stel je als aanbestedende dienst een geschiktheidseis? Kijk dan ook naar de proportionaliteit van de eis zelf én van de bewijsmiddelen die worden gevraagd. Uiteindelijk is er niemand mee gebaat als informatie moet worden verstrekt waar verder geen wezenlijke conclusies aan kunnen worden verbonden.
  • Wordt met de geschiktheidseis de verstrekking van persoonsgegevens verplicht gesteld? Bepaal wat de grondslag is voor de verwerking en of de persoonsgegevens noodzakelijk zijn voor het vervullen van die grondslag.  Dit betekent dat beoordeeld moet worden of de verwerking proportioneel is tot het te behalen doeleinde én er geen andere, minder ingrijpende, manier is om dit doeleinde te bereiken (subsidiariteit).