null

Inkoop van zorg; de strijd om de tarieven, een nieuw hoofdstuk?!

Op 1 oktober jl. heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den-Haag voor zorgkantoren als zorgaanbieders een belangrijk vonnis gewezen in de strijd om de tarieven.

Zorgaanbieders waren het oneens met het door vijf zorgkantoren vastgestelde (naar de mening van de zorgaanbieders (te) lage) inkooptarief voor 2021 voor langdurige zorg. Zorgaanbieders bundelden hun krachten en daagden de zorgkantoren voor de rechter. Met succes, de voorzieningenrechter oordeelt dat het inkoopbeleid van de zorgkantoren onrechtmatig is.

Korting op maximum NZa-tarief

Het inkoopbeleid van de vijf zorgkantoren bestond uit een basistarief van 94% van het maximum NZa-tarief en de mogelijkheid voor een opslag van 2% als ter zake innovatie, passende zorg, bedrijfsvoering en duurzaamheid extra inspanningen worden geleverd. De zorgkantoren meenden hiermee dat het geboden tarief ruim voldoende is om goede zorg van te kunnen leveren.

De kernklacht van de zorgaanbieders was dat een deugdelijke en per zorg gedifferentieerde onderbouwing van het tarief ontbrak en zorgkantoren niet zonder specifieke onderbouwing een korting (al dan niet met opslag) mochten toepassen op het maximumtarief van NZa. De juridische grondslag voor hun klacht zochten de zorgaanbieders in het aanbestedingsrecht.

De juridische strijd zal ter zitting dan ook langdurig zijn gegaan over de vraag of zorgkantoren publiekrechtelijke instellingen zijn en daarmee aanbestedingsplichtig en dus gebonden aan de aanbestedingsbeginselen.     

Aanbestedingsbeginselen

Baanbrekend is dat de voorzieningenrechter ook oordeelt dat de zorgkantoren gebonden zijn aan de aanbestedingsbeginselen. De grondslag hiervoor is echter hun bijzondere positie: zij werken voor algemeen belang, hebben een wettelijke zorgplicht, een bijzondere financieringsconstructie, opereren niet onder normale marktvoorwaarden, hebben een machtpositie en er is een semi-contractplicht/gebondenheid voor zorgaanbieders.

Volgens de rechter is niet van belang of zorgkantoren als publiekrechtelijke instelling gekwalificeerd kunnen worden. Al zouden ze namelijk geen publiekrechtelijke instelling zijn, dan kunnen zij zich door hun bijzondere positie als private partij niet onttrekken aan de aanbestedingsbeginselen.

Gevolgen

Uit de aanbestedingsbeginselen volgt dat zorgkantoren reële tarieven moeten hanteren en daarbij proportioneel en transparant moeten handelen. Bij het bepalen van een reëel tarief moet dan acht worden geslagen op:

  1. de voor de zorgaanbieders organisatie-specifieke aspecten die een significante impact kunnen hebben op de kostenopbouw,
    Vanuit een eerdere uitspraak (ECLI:NL:RBDHA:2019:11096, bekrachtigd in Gerechtshof Den Haag 7 juli 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:1120) kenden we (deels) de invulling daarvan al middels criteria als: (1) de aard en omvang van de te verrichten taken; (2) de voor de sector toepasselijke CAO-schalen in relatie tot de zwaarte van de functie, (3) een redelijke toeslag voor overheadkosten, (4) een voor de sector reële mate van non-productiviteit van het personeel als gevolg van verlof, ziekte, scholing en werkoverleg, (5) kosten voor bijscholing van het personeel, (6) opslag om financiële risico’s af te dekken.
  2. rekening moet worden gehouden met gelegitimeerde regionale of anderszins goed onderbouwde kostenverschillen,
  3. geen tarieven hoeven te worden vergoed die voor elke aanbieder kostendekkend zijn, omdat dan de duurste aanbieder de maatstaf zou worden en elke prikkel om efficiënt te werken zou verdwijnen en
  4. de prijs niet zodanig laag mag zijn dat het ten koste gaat van de tijdige beschikbaarheid van voldoende, juiste en kwalitatief toereikende zorg.

Verweer zorgkantoren treft geen doel

De zorgkantoren stelden nog dat het geboden tarief ruim voldoende is om goede zorg van te kunnen leveren en gebruikten daarvoor drie argumenten:

  1. Het tarief van de NZa is een maximum. Oftewel, het hanteren van een lager basistarief is toegestaan;
  2. De voorgestelde tarieven brengen geen substantiële koerswijzigingen met zich;
  3. Sommige zorgaanbieders hebben reeds met andere zorgkantoren gecontracteerd die zelfs nog een lager basistarief dan 94% van het maximum NZa-tarief hanteren.

Deze onderbouwing treft geen doel bij de voorzieningenrechter. Er is geen sprake van een ‘controleerbare onderbouwing’ van het hanteren van reële tarieven. Van enige verwijzing naar een deugdelijk onderzoek dat ten grondslag ligt aan het gekozen percentage (van 94%) en de gekozen systematiek (94% basistarief en de eventuele 2% opslag), is geen sprake.

Dat de zorgkantoren maar beperkt budget hebben, speelt evenmin een rol. De zorgkantoren moeten aantonen dat de tarieven reëel zijn. De zorgaanbieders hoeven niet aan te tonen dat de tarieven niet reëel zijn.

Zorgkantoren gebonden aan aanbestedingsbeginselen

De conclusie is dus dat zorgkantoren zijn gebonden aan de aanbestedingsbeginselen. Dit betekent dat zij hun inkooptarieven moeten kunnen onderbouwen en uitleggen.  

Wat werkt niet:

  • Een beroep op de NZa-vergoeding als maximumtarief en dat daarvan afgeweken mag worden;
  • Dat kortingen al jaren daarop worden toegepast en dat andere zorgkantoren en zorgaanbieders voor lagere tarieven hebben gecontracteerd;
  • Dat een bandbreedte wordt gehanteerd;
  • Kortingen voor doelmatigheidsredenen zijn. 

Wat moet wel:

  • Een deugdelijk onderzoek en onderbouwing waarbij organisatie- en branchespecifieke kenmerken in acht worden genomen bij de bepaling van het reële tarief;
  • Transparantie over hoe opslagen kunnen worden verkregen;
  • Verplichte loonkostenstijgingen meewegen;
  • Per sector bepalen wat haalbaar is, in welk opzicht en op welke wijze een grotere doelmatigheid kan worden bereikt en in hoeverre het maximumtarief zich daarvoor leent om daarop een korting toe te passen. Ook hiertoe moet deugdelijk onderzoek worden gedaan.

Heeft u aanvullende vragen over de aanbestedingsbeginselen? Neem contact op met een van onze specialisten aanbestedingsrecht.

Dit blog is geschreven door Arjan van de Watering, Job Velthuizen en Rico van den Brink.