null

Kan een (Wnra)ambtenaar eenzijdig uit zijn functie worden ontheven?

Steeds meer uitspraken over ambtenaren die sinds 1 januari 2020 onder het ‘normale’ arbeidsrecht vallen (de zogenaamde Wnra-ambtenaren) worden gepubliceerd. Ook komen daarbij verschillen aan het licht tussen het ‘oude’ ambtenarenrecht en het arbeidsrecht, zo ook in de kwestie die de Kantonrechter Den Haag onlangs voorgelegd kreeg. Wat was hier aan de hand?

Feiten

De betreffende werknemer is in 2000 in dienst getreden bij het Ministerie van Buitenlandse Zaken (‘de Staat’). Bij brief van 13 juli 2018 is de werknemer tot de zomer van 2025 geplaatst in een functie waarin hij leiding gaf aan een afdeling van circa 16 medewerkers. Van 23 december 2019 tot en met 12 januari 2020 was de werknemer afwezig in verband met (kerst)vakantie. Tijdens de kerstperiode heeft de plaatsvervangend leidinggevende van werknemer een onaangekondigde en informele bijeenkomst georganiseerd, waarin zij in gesprek is gegaan met enkele medewerkers van de afdeling die niet gelukkig waren met hun beoordeling. De werknemer was niet van deze bijeenkomst op de hoogte. Van deze bijeenkomst zijn geen notulen of een verslag gemaakt.

Op 13 januari 2020 vond een gesprek plaats tussen de werknemer en zijn leidinggevende, waarin hem werd medegedeeld dat gedurende de kerstperiode drie medewerkers van zijn afdeling zich over hem hadden beklaagd en dat de werknemer daarom van zijn functie gehaald zou worden. Voorafgaande aan het gesprek was de werknemer niet verteld waar het gesprek over zou gaan. Van dit gesprek zijn ook geen notulen of een verslag gemaakt.

Op 17 januari 2020 vond een vervolggesprek plaats met de werknemer, waarvan de strekking vooral was of een mededeling van het terugtreden van de werknemer in zijn functie een gezamenlijke verklaring zou zijn of een eenzijdige verklaring zijdens de werkgever. Op 20 januari 2020 heeft de werkgever met instemming van de werknemer aan de medewerkers van de afdeling laten weten dat de werknemer zijn functie (tijdelijk) had neergelegd. Op 22 januari 2020 heeft de werknemer zich ziek gemeld.

Op 18 juni 2020 is de werknemer door de bedrijfsarts volledig hersteld verklaard. Op 19 juni 2020 heeft de werknemer zich schriftelijk bij zijn leidinggevende hersteld gemeld en aangegeven dat hij beschikbaar is om zijn werkzaamheden in zijn functie te verrichten. Bij brief van 20 juli 2020 werd de plaatsing van werknemer in zijn leidinggevende functie met ingang van 2 augustus 2020 voortijdig beëindigd vanwege organisatiebelang.

De werknemer is het hier niet mee eens en vordert in kort geding wedertewerkstelling in zijn leidinggevende functie. Het verweer van de Staat komt er op neer dat de werknemer op goede gronden uit zijn functie is ontheven, omdat de Staat een belangenafweging heeft moeten maken tussen de belangen van de organisatie en de belangen van werknemer en daarbij voor de belangen van de organisatie heeft gekozen. Van enig verwijt aan de zijde van de Staat kan daarbij geen sprake zijn.

Oordeel kantonrechter

De kantonrechter komt stapsgewijs tot zijn uitspraak. Daarbij wordt ook nog even stilgestaan bij de veranderingen die de Wnra met zich mee heeft gebracht.

Eenzijdige wijziging van de arbeidsverhouding mogelijk?

De kantonrechter merkt op dat een kenmerkend en relevant verschil tussen de ‘oude’ ambtenarenstatus en een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht is dat in de oude situatie de aanstelling van een ambtenaar in zijn of haar functie als ambtenaar alsmede de plaatsing van de ambtenaar in een bepaalde functie bij enig overheidsorgaan (door de Staat ‘matchen’ van een werknemer genoemd), alsook het ongedaan maken van een plaatsing in een bepaalde functie (door de Staat ‘ontmatchen’ genoemd) een eenzijdige rechtshandeling van de Staat betrof. Tegen dergelijke rechtshandelingen stond voor de betrokken ambtenaar een rechtsgang open op grond van het toepasselijke bestuursrecht, met een toets achteraf door de bestuursrechter.

Naar het nu toepasselijke burgerlijk recht is een eenzijdige wijziging van een tussen partijen gesloten overeenkomst niet mogelijk, tenzij dat vooraf is overeengekomen en de werkgever een zwaarwichtig belang heeft (artikel 7:613 BW), of sprake is van andere, in de jurisprudentie nader gedefinieerde bijzondere gevallen, waarin van de werknemer verlangd kan worden dat hij akkoord gaat met een redelijk wijzigingsvoorstel van de werkgever.

De kantonrechter volgt de werknemer in zijn stelling dat op de arbeidsverhouding tussen partijen geen eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van artikel 7:613 BW van toepassing is. Van de zijde van de Staat is ook niet naar voren gebracht dat de Staat de werknemer een redelijk wijzigingsvoorstel heeft gedaan, waarmee hij akkoord zou moeten gaan. Daarom kan naar het oordeel van de kantonrechter de Staat niet eenzijdig de arbeidsovereenkomst van werknemer wijzigen. Dit betekent dat de brief van 20 juli 2020, waarin de Staat (eenzijdig) de plaatsing van werknemer in zijn leidinggevende functie beëindigt, en daarmee dus de inhoud van de arbeidsovereenkomst wijzigt, rechtskracht mist.

Kan de werknemer (eenzijdig) op non-actief worden gesteld?

De kantonrechter stelt verder dat de werknemer in feite sinds januari 2020, en in ieder geval vanaf zijn hersteldmelding en melding dat hij zich (weer) beschikbaar houdt voor de uitoefening van zijn werkzaamheden op 19 juni 2020, op non-actief staat. Immers, terwijl zijn salaris wordt doorbetaald, wordt het de werknemer niet toegestaan zijn werkzaamheden in zijn functie te hervatten.

Voor de kantonrechter is het gissen op grond waarvan de Staat meent dat de werknemer zijn functie niet langer kan uitoefenen. De enige bekende grond is het in de brief van 20 juli 2020 genoemde ‘organisatiebelang’, die de Staat noemt voor het ‘ontmatchen’ van de werknemer uit zijn functie. De grond is echter nergens door de Staat onderbouwd. Ook staat onvoldoende vast dat de werknemer ongeschikt is voor zijn functie dan wel verwijtbaar heeft gehandeld. De conclusie luidt dan ook dat de Staat geen redelijke grond heeft om werknemer te weerhouden van het verrichten van de bedongen arbeid.

Dient de vordering tot wedertewerkstelling te worden toegewezen?

De kantonrechter wijst de vordering tot wedertewerkstelling vervolgens toe. Het kan zo zijn dat de werknemer niet de juiste man op de juiste plaats is, maar dat neemt niet weg dat naar het oordeel van de kantonrechter de Staat een aantal basisprincipes heeft veronachtzaamd, van het niet volgen van een procedure met hoor en wederhoor medio januari 2020 op het moment dat de werknemer zonder nadere aankondiging van de klachten van de medewerkers op de hoogte werd gesteld, het eenzijdig ontheffen van de werknemer uit zijn functie, het niet of nauwelijks ondersteunen van de werknemer in een verbetertraject tot en met het nauwelijks actief ondersteunen van de werknemer met het vinden van een andere, vergelijkbare functie, iets waarvoor de werknemer uitdrukkelijk openstaat.

Vooralsnog staat volgens de kantonrechter niet vast en zijn daarvoor ook onvoldoende aanknopingspunten dat de werknemer niet de juiste man op de juiste plaats is. Reden waarom de kantonrechter geen belemmeringen aanwezig ziet om de vordering van de werknemer tot wedertewerkstelling in zijn eigen werkzaamheden toe te wijzen. Omdat de Staat met zoveel woorden heeft gezegd dat een terugkeer naar de oude functie niet mogelijk is, koppelt de kantonrechter daar ook nog eens een dwangsom aan van EUR 1.000,- per dag (met een maximum van EUR 150.000,-) dat de werknemer niet tot zijn werkzaamheden wordt toegelaten.

Afsluitend

Onder het oude ambtenarenrecht kon het bevoegde gezag een ambtenaar onder bepaalde omstandigheden overplaatsen naar een andere functie. Daarbij werd de ambtenaar ontheven uit zijn functie en geplaatst in een andere functie. Een grond die daarvoor veel werd gebruikt, was het ‘dienstbelang’. Maar ook wanneer er een gegrond dienstbelang aanwezig werd geacht, moest de ambtenaar vervolgens nog wel binnen een redelijke termijn in een passende functie worden geplaatst. Op grond van vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep mocht er namelijk geen sprake zijn van een situatie waarin de ambtenaar onaanvaardbaar lang zou blijven “zweven” in de organisatie, zonder een plaatsing in een nieuwe functie.

In deze kwestie werd de plaatsing van de ambtenaar in zijn functie enkel beëindigd c.q. werd hij alleen ontheven uit zijn functie. Onder het civiele arbeidsrecht betekent dit gewoonweg een eenzijdige wijziging van de arbeidsverhouding, waarvoor strenge eisen gelden. De werkgever (de Staat) in deze uitspraak had daar bij lange na niet aan voldaan en kreeg daarom de spreekwoordelijke deksel op de neus.

Steeds meer komt de gepubliceerde Wnra-rechtspraak op gang. De rechtspraak die gepubliceerd wordt, zullen wij u onder de aandacht blijven brengen