null

Maximumsalaris voor de bestuurder als eis in aanbesteding?

In 2013 is de Wet Normering Topinkomens van kracht geworden, waarin grenzen worden gesteld aan het inkomen van bestuurders van instellingen uit de publieke sector. Met de aanbestedingen vanwege de decentralisaties in de zorg in het vooruitzicht hebben verschillende gemeenten aangegeven te overwegen het maximumsalaris van bestuurders in de zorg op een nog lager bedrag te stellen. De vraag is echter of dit aanbestedingsrechtelijk wel mogelijk is.

Aanbestedingsrechtelijk gezien kan de grens aan het maximumsalaris drie vormen aannemen, namelijk die van een uitsluitingsgrond, een geschiktheidseis of een gunningscriterium.

Uitsluitingsgrond

Kun je van het maximumbedrag dat de bestuurders mogen verdienen een uitsluitingsgrond maken? We moeten daarvoor allereerst kijken naar de Aanbestedingswet. In artikel 2.86 zijn de verplichte uitsluitingsgronden opgenomen; in artikel 2.87 de facultatieve uitsluitingsgronden. Het maximumsalaris valt onder geen van de in die artikelen genoemde uitsluitingsgronden. Het Europees Hof van Justitie heeft in verschillende arresten (La Cascina, Fabricom, Michaniki en Assitur) geoordeeld dat deze lijsten met uitsluitingsgronden limitatief bedoeld zijn en dat er dus geen extra uitsluitingsgronden aan toegevoegd mogen worden. De enige uitzondering die het Hof maakt zijn uitsluitingsmaatregelen die nodig zijn om de gelijkheid en transparantie voor inschrijvers te waarborgen.

Nu het maximumsalaris niet op een van de lijsten met uitsluitingsgronden staat en ook geen bijdrage levert aan de gelijkheid en transparantie voor inschrijvers, is het niet mogelijk om eisen aan het maximumsalaris als uitsluitingsgrond in een aanbesteding op te nemen.

Geschiktheidseis

Over geschiktheidseisen wordt in artikel 2.90 Aanbestedingswet bepaald dat ze betrekking moeten hebben op ofwel de financiële en economische draagkracht van de inschrijver, ofwel de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid van de inschrijver, ofwel de beroepsbevoegdheid van de inschrijver. Ook hier geldt weer dat het maximumsalaris onder geen van de categorieën valt. De hoogte van het salaris van de bestuurder zegt immers erg weinig over de financiële en economische draagkracht (hooguit: hoe hoger het salaris, hoe beter de draagkracht). Ook als geschiktheidseis kun je daarom geen maximum stellen aan het salaris van de bestuurder.

Gunningscriterium

In artikel 2.113 Aanbestedingswet wordt voor gunningscriteria de volgende regel gesteld: "De aanbestedende dienst toetst de inschrijvingen aan de door hem in de aankondiging of de aanbestedingsstukken gestelde normen, functionele eisen en eisen aan de prestatie." Op het eerste gezicht zou een eis als een maximumsalaris onder die omschrijving kunnen vallen.

Uit het arrest Concordia Bus Finland (rov. 59) van het Europees Hof van Justitie volgt echter dat gunningscriteria een verband moeten hebben met het voorwerp van de opdracht. De grens aan het maximumsalaris houdt waarschijnlijk geen verband met het voorwerp van de opdracht. De eis betreft immers de persoon van de inschrijver en niet de specifieke inschrijving. Ook als gunningscriteria lijkt de eis dus niet te kunnen worden gesteld.

Geen eisen aan het salaris?

Nu een maximumsalaris niet als uitsluitingsgrond, geschiktheidseis of gunningscriterium kan worden gezien, kan die eis in principe bij Europese aanbestedingen niet gesteld worden. Voor aanbestedingen onder de Europese drempels of aanbestedingen die onder een lichter regime vallen (bijvoorbeeld de 2B-diensten) is dat anders. Aanbestedende diensten zijn in dat soort procedures bijvoorbeeld niet gebonden aan de lijst van uitsluitingsgronden en kunnen zelf nieuwe uitsluitingsgronden toevoegen.

Gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening staan genoemd op Bijlage 2B bij Richtlijn 2004/18/EG. Dat betekent dat op die diensten de lichtere procedure van toepassing is. Voor deze diensten zal het aanbestedingsrechtelijk waarschijnlijk inderdaad mogelijk zijn om een maximum te stellen aan het salaris van de bestuurder.

Toch is nog niet zeker of dit soort eisen ook echt zullen worden toegestaan, omdat nog onduidelijk is of deze eisen de proportionaliteitstoets kunnen doorstaan. Uitsluitingsgronden moeten op grond van de Gids Proportionaliteit namelijk proportioneel zijn. En de vraag die uiteindelijk door de rechter te beantwoorden is, is of het proportioneel is om eisen te stellen aan het inkomen van de bestuurder die verder gaan dan de regels in de Wet Normering Topinkomens.