Nieuwe meldplicht voor dienstverleners bij potentieel agressieve grensoverschrijdende fiscale constructies

In 2018 heeft een (vijfde) wijziging van de  Europese Richtlijn plaatsgevonden die is gericht op het bevorderen van de samenwerking tussen lidstaten ten aanzien van de strijd tegen belastingontwijking (‘DAC-6’). De belastingautoriteiten beogen met DAC-6 dat belastingontwijking en belastingontduiking in een vroeg stadium kan worden voorkomen dan wel kan worden tegengaan.

Onderdeel van DAC-6 wordt gevormd door een nieuwe meldingsplicht voor bepaalde constructies met een grensoverschrijdend karakter. De meldingsplicht heeft een terugwerkende kracht tot 28 juni 2018.

Wanneer een adviseur, en dus ook een advocaat of accountant, te maken heeft met een grensoverschrijdende fiscale constructie, dient deze altijd in het achterhoofd te houden dat daarvoor mogelijk een meldingsplicht geldt. Dit wordt getoetst aan zogeheten wezenskenmerken(“hallmarks”). Zo kan het zijn dat bijvoorbeeld sprake is van een grensoverschrijdende intra-groep herstructurering, een handel in verliesvennootschappen, de situatie waarin sprake is van UBO-afscherming of één van de andere gevallen die behoren tot deze die een meldingsplicht tot gevolg hebben. In sommige gevallen geldt een bijkomende main benefit test, waardoor – naast het wezenskenmerk – tevens van belang is dat de belangrijkste voordelen die redelijkerwijs van een bepaalde constructie te verwachten is, betrekking hebben op het verkrijgen van een belastingvoordeel. Deze vrij open normen maken dat ook betrokkenen bij niet-fiscaal gedreven constructies mogelijk en ongevraagd geconfronteerd worden met de meldingsplicht.

(Hulp-)Intermediair

De meldingsplicht geldt primair voor ‘een persoon die een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie bedenkt, aanbiedt, opzet, beschikbaar maakt voor implementatie of de implementatie ervan beheert’ (de ‘intermediair’) of ‘een persoon die, gelet op de betrokken feiten en omstandigheden en op basis van de beschikbare informatie en de deskundigheid die en het begrip dat nodig is om die diensten te verstrekken, weet of redelijkerwijs kon weten dat hij heeft toegezegd rechtstreeks of via andere personen hulp, bijstand of advies te verstrekken’ (de ‘hulp-intermediair’). Deze definitie maakt duidelijk dat de meldingsplicht primair is gericht op de bedenkers van (fiscale) constructies in plaats van de belastingplichtige zelf. Onder meer advocaten, belastingadviseurs, notarissen, financieel adviseurs en accountants zullen daarom  per constructie te rade moeten gaan of zij volgens deze definitie meldingsplichtig zijn.

Met het formulier 'Melding  Cross Border Arrangements (CBA)', in het Engels. Dit formulier kan worden ingevuld via het gegevensportaal van de Belastingdienst. Dit kan vanaf 1 januari 2021. Om in te loggen op het gegevensportaal is eHerkenning niveau 3 of hoger nodig.

De belastingplichtige zelf blijft in het kader van de hier bedoelde meldingsplicht niet volledig buiten beeld. In het geval dat een (hulp-)intermediair buiten Europa woonachtig is, de (hulp-)intermediair zich beroept op haar wettelijke verschoningsrecht en/of de constructie zonder behulp van een (hulp-)intermediair bedacht is, dan is het aan de belastingplichtige zelf om de constructie bij de Belastingdienst te melden.

Een verschuiving van de meldingsplicht wegens een beroep op een wettelijk verschoningsrecht betekent niet onmiddellijk dat de taak van de (Hulp-)Intermediair ook is vervuld. Op de (hulp-)intermediair rust nu een plicht tot inkennisstelling: de meldingsplicht verplicht deze (hulp-)intermediair tevens tot een inkennisstelling van andere (hulp-)intermediair of belastingplichtige naar wie de meldingsplicht is verschoven.

Inhoudelijk zijn geen vereisten verbonden aan deze inkennisstelling. Wel is van belang dat de (hulp-)intermediair verplicht is om zo spoedig mogelijk na het bedenken van de constructie, de andere intermediair dan wel de belastingplichtige op de hoogte te stellen van de verschuiving van de meldingsplicht.

Vanuit de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (‘Wwft’) bestaat al geruime tijd een meldingsplicht ten aanzien van ongebruikelijke transacties. Hoewel enige parallel is vinden tussen de meldingsplicht vanuit de Wwft en de nieuwe meldingsplicht vanuit MDR, bestaat toch een noemenswaardig verschil voor wat betreft het melden van de melding aan een cliënt. De Wwft verbiedt om aan een cliënt bekend te maken dat een melding van een ongebruikelijke transactie is gedaan. MDR bevat, daarentegen, geen dergelijk verbod. Adviseurs zijn kortom vrij om een cliënt op te hoogte te stellen van een (voorgenomen) melding. Toch is hij daartoe niet verplicht.

Het niet-nakomen van de meldingsplicht is onderworpen aan aanzienlijke sancties. Meldingsplichtigen die (opzettelijk of door grove schuld) niet, niet tijdig, niet volledig of niet juist een grensoverschrijdende constructie als hier bedoeld, melden, kunnen een boete uit de zesde categorie van het Wetboek van Strafrecht worden opgelegd. In 2020 betreft dit een maximaal bedrag van EUR 870.000. Ook in het geval de meldingsplicht verschuift en de (hulp-)intermediair een inkennisstelling dient te verstrekken, maar nalaat zo spoedig mogelijk na het bedenken van de constructie de belastingplichtige van de meldingsplicht op de hoogte te stellen, riskeert deze (hulp-)intermediair een (even hoge) boete. Het is om die reden van groot belang te realiseren dat en onder welke omstandigheden de meldingsplicht geldt.

(Financieel) adviseurs, belastingplichtigen en anderen die in de fiscale en juridische wereld actief zijn op het gebied van fiscaal, dan wel niet-fiscaal gedreven constructies, let op! De nieuwe meldingsplicht gaat vanaf 1 januari 2021 in en werkt terug tot 28 juni 2018. Het verdient aanbeveling om de wezenskenmerken door te nemen zodat kan worden bepaald of u in de afgelopen twee jaar als (hulp-)intermediair betrokken bent geweest bij een potentieel agressieve grensoverschrijdende fiscale constructies. Bent u verschoningsgerechtigd? Vergeet in dat geval niet een inkennisstelling te verstrekken. Met de mogelijk hoge boetes in het achterhoofd geldt een gewaarschuwd mens voor twee.