NOW voorschot en vaststelling: wat kunt u er tegen doen?

Een ondernemer dient allereerst voor ogen te houden dat het UWV in kwesties omtrent de NOW twee besluiten neemt. In de eerste plaats neemt het UWV een besluit over de (voorlopige) aanvraag voor een NOW-subsidie, de subsidieverleningsbeschikking. Op grond van het verwachte omzetverlies en de loonsom in de relevante referentiemaand ontvangt een ondernemer een voorschot van het definitieve bedrag aan NOW-subsidie. Wij verwijzen naar ons eerdere blog voor een nadere uitleg over de inhoud en voorwaarden van de NOW-regelingen.

Met de verleningsbeschikking wordt een voorschot bepaald en uitgekeerd. Vervolgens dient een ondernemer op een later moment (voor de NOW 1.0: vanaf 7 oktober 2020, voor de NOW 2.0: vanaf 15 maart 2021 en voor de NOW 3.0: vanaf 1 september 2021) een aanvraag in te dienen voor de (definitieve) vaststelling van de NOW-subsidie. Doet een ondernemer dit niet, dan wordt het definitieve bedrag op nihil gesteld en wordt het volledige voorschot teruggevorderd. Het UWV beslist na de aanvraag tot vaststelling of een ondernemer een nabetaling krijgt (omdat de ondernemer meer omzetverlies heeft geleden dan van tevoren werd gedacht) of een gedeelte van het reeds ontvangen voorschot dient terug te betalen (vanwege een lager omzetverlies of een lagere loonsom). Minister Koolmees heeft in december 2020 aangegeven dat naar verwachting in 60% van de gevallen sprake zal zijn van een terugbetaling.[1]

Zowel de verleningsbeschikking, die leidt tot het voorschot van de NOW-subsidie als het vaststellingsbesluit zijn vatbaar voor bezwaar en (hoger) beroep. Concreet houdt dit in dat, wanneer je het oneens bent met de hoogte van het voorschot of de definitieve vaststelling van de NOW-subsidie, het mogelijk is daar bezwaar en/of (hoger) beroep tegen in te stellen. Bijvoorbeeld omdat het UWV de loonsom in de referentiemaand verkeerd heeft vastgesteld, omdat het UWV geen rekening houdt met correcties van de loonsom of omdat het UWV het omzetverlies verkeerd berekent. Er vindt dan een herbeoordeling plaats van de aanvraag.

In eerste instantie dient een ondernemer bezwaar in te stellen tegen het besluit van het UWV. Het bezwaarschrift moet binnen zes weken na de datum van het besluit van het UWV worden ingediend. Het UWV zal dan de NOW-aanvraag (of: het verzoek om (definitieve) vaststelling) nogmaals beoordelen, rekening houdend met het bezwaar van de ondernemer tegen het eerder genomen besluit. Vervolgens neemt het UWV een beslissing op bezwaar.

Indien een ondernemer het oneens is met de beslissing op bezwaar, staat beroep bij de rechtbank open. Beroep dient binnen zes weken na het nemen van de beslissing op bezwaar te worden ingesteld. In het beroepschrift moet worden aangegeven wat er mis is met de beslissing (waarom kon het UWV niet komen tot de conclusie waartoe zij gekomen is) en wat er volgens de ondernemer beslist had moeten worden. Tegen een uitspraak van de rechtbank staat hoger beroep open bij de hoogste bestuursrechter. In NOW-zaken is dit de Centrale Raad van Beroep (CRvB). Die zal dan een finaal oordeel vellen.

Kortom, er zijn drie rechtsgangen in NOW-zaken: bezwaar bij het UWV zelf, daarna beroep bij de rechtbank en tot slot het hoger beroep bij de CRvB.     

Vanaf medio juli 2020 begon de stroom uitspraken in NOW-zaken op gang te komen. Het gaat het bereik van deze blog te buiten al die rechtspraak uitvoerig te bespreken. In verreweg de meeste gepubliceerde uitspraken (circa de helft) staat de vraag centraal of de juiste loonsom in aanmerking is genomen bij het bepalen van het voorschot op de NOW-subsidie met de verleningsbeschikking. Op deze rechtspraak zoomen wij nu nader in.  

In de meeste uitspraken waarin de door het UWV in aanmerking genomen loonsom centraal staat, heeft de ondernemer (of zijn fiscaal adviseur) de loonsom niet goed (of: niet) doorgegeven aan de Belastingdienst. Daarop besluit het UWV minder of geen voorschot uit te keren. De achterliggende reden hiervoor is dat de loonsom in de referentiemaand (januari, maart of juni 2020) wordt bepaald aan de hand van de loonaangifte bij de Belastingdienst. Uiterlijk op de peildatum (NOW 1: 15 maart 2020, NOW 2: 15 mei 2020, NOW 3: 26 augustus 2020) kijkt het UWV naar de loonaangifte, zoals die is gedaan door de werkgever. Het UWV neemt eventuele correcties op de loonaangifte van na de peildatum niet mee in de berekening van de loonsom in de referentiemaand. Indien een ondernemer geen of een verkeerde loonaangifte doet en dit na de peildatum corrigeert, houdt het UWV daar dus geen rekening mee. Voor de NOW 3-regeling verwijzen wij hiervoor naar artikel 16, zevende lid, van de NOW 3.0. De voorgaande situatie leidt in een aantal gevallen tot een lager vastgesteld bedrag aan voorschot. Daartegen gaan ondernemers vervolgens in bezwaar en (hoger) beroep.  

Het meest gebruikte betoog van ondernemers is dat het UWV de loonsom niet correct heeft vastgesteld (namelijk: te laag) en dat de ondernemer daardoor een te laag bedrag aan voorschot heeft ontvangen. In de meeste gevallen heeft de ondernemer de loonaangifte ná de peildatum gecorrigeerd. De ondernemer meent dan dat het UWV in strijd handelt met de bedoeling van de NOW-regeling en met de beginselen van behoorlijk bestuur – waaronder het evenredigheidsbeginsel – door geen rekening te houden met de correctie van de loonaangifte.

Tot dusver zijn alle beroepen van ondernemers met een dergelijk betoog door de rechtbank afgewezen. Rechtbanken gaan tot nu toe mee in het standpunt van het UWV dat de NOW-regeling geen ruimte biedt voor maatwerk, geen hardheidsclausule kent en ook niet in strijd is met de beginselen van behoorlijk bestuur. De hoogste bestuursrechter, de CRvB, is inmiddels eenmaal gevraagd om een oordeel. De CRvB bevestigt min of meer de door de rechtbanken ingezette lijn door kortweg te oordelen dat het hanteren van een peildatum niet in strijd is met de beginselen van behoorlijk bestuur en dat de NOW-regeling weinig ruimte biedt voor maatwerk.  

De strenge benadering van de CRvB in de bovenstaande specifieke zaak neemt niet weg dat het voor ondernemers nog steeds zinvol kan zijn om bezwaar en/of (hoger) beroep in te stellen tegen een (NOW)besluit van het UWV. Dit volgt ook uit verschillende parlementaire stukken (beantwoording van Kamervragen), waarin minister Koolmees aangeeft dat in bezwaarprocedures nader kan worden bekeken of binnen de NOW-regeling en de bedoeling van de regeling maatwerk kan worden geleverd. Gezien de volledige heroverweging die hoort bij een bezwaarprocedure is dat ook logisch. Van geval tot geval zal moeten worden bekeken of het zinvol is om bezwaar en/of (hoger) beroep in te stellen.

De NOW-regeling houdt geen rekening met alle praktijkgevallen. Dit is het gevolg van de snelheid waarmee de regeling is opgetuigd en de bedoeling om de regeling uitvoerbaar te houden. Dit kan onevenredig uitpakken voor ondernemers. In dat geval staan bezwaar en (hoger) beroep open tegen het besluit van het UWV. Uit de tot dusver gepubliceerde rechtspraak volgt dat rechtbanken grote beleidsruimte toekennen aan de wetgever en weinig ruimte biedt voor maatwerk. Dit betekent niet dat het instellen van bezwaar en/of (hoger) beroep bij voorbaat kansloos is.

Heeft u vragen over een (NOW)besluit van het UWV? Graag gaan wij daarover met u in gesprek, ook om te bezien of het zinvol is om bezwaar en/of beroep in te stellen. Hiervoor kunt u contact opnemen met Casper Dekker.

[1] Zie Kamerstukken II 2020-2021, 35 420, nr. 199, p. 3.