Sporen van drugs in het speeksel: reden voor ontslag op staande voet?

Na meerdere bedrijfsongelukken in het verleden heeft de werk­gever, een producent van grote staalconstructies, besloten om op het gebied van veilig werken de teugels stevig aan te trekken. Daartoe heeft de werkgever onder meer een alcohol-, drugs en medicijnenbeleid (“ADM-beleid”) vastgesteld op grond waarvan onder werktijd geen actieve sporen van alcohol of drugs in het lichaam van werknemers aanwezig mogen zijn. In het beleid is tevens expliciet vastgelegd dat werknemers daar ook in privétijd rekening mee moeten houden. Op 29 juni 2020 loopt een werknemer die al ruim 17 jaar in dienst is tegen de lamp als bij een speekseltest door een extern bureau sporen van THC in zijn speeksel worden aangetroffen. De werkgever doet de kwestie af met een officiële waarschuwing. Enige tijd later geeft de werknemer aan dat hij in zijn vrije tijd cannabis gebruikt en niet van plan is om daarmee te stoppen. Het is dan ook slechts een kwestie van tijd voordat de werknemer op 29 maart 2021 opnieuw tegen de lamp loopt en wederom sporen van THC in zijn speeksel worden gevonden. Andermaal wordt de kwestie afgedaan met een officiële waarschuwing. Had de werknemer daarmee zijn lesje geleerd? Nee. Al de volgende dag worden wederom sporen van THC in zijn speeksel gevonden. De werknemer wordt daarop op staande voet ontslagen.

De kantonrechter overweegt dat het ADM-beleid van de werkgever inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer. De werknemer is namelijk op grond van dit beleid immers niet helemaal vrij in het gebruik van verdovende middelen in zijn vrije tijd. De kanton­rechter oordeelt evenwel dat deze inbreuk is gerechtvaardigd, gelet op het veiligheidsbelang. Het werk in het bedrijf van de werkgever gevaarlijker is dan het werk in menig ander bedrijf. Gelet op dit grote veiligheidsbelang en het feit dat de werkgever niet meteen naar het zwaarste middel had gegrepen maar de werknemer eerst twee officiële waarschuwingen had gegeven, acht de kantonrechter de handelwijze van de werknemer dermate ernstig dat sprake is van een dringende reden en houdt het ontslag op staande voet stand. Aan het verweer van de werknemer dat sprake was van een ongeoorloofde inbreuk op zijn privacy nu de eerste twee speekseltesten zonder zijn toestemming waren afgenomen, wordt door de kantonrechter voorbij gegaan. Naar het oordeel van de kantonrechter was het gebruik van de testuitslagen door de werk­gever rechtmatig omdat dit noodzakelijk was voor de uitvoering van de arbeids­over­een­­komst. Volgens de kantonrechter was in dat geval geen toestemming vereist.

Als uitgangspunt geldt dat de werkgever het gebruik van alcohol- of drugs door werknemers in de privésfeer niet kan verbieden. Dat is anders indien het gebruik van alcohol of drugs in de privésfeer een negatieve invloed heeft op het functioneren van de werknemer of de veilig­heid op het werk en de belangen van de werkgever redelijkerwijs dienen te prevaleren boven de privacy van de werknemer. De Hoge Raad oordeelde in 2007 dat een serveerster van het Hyatt-hotel op Aruba terecht op staande voet was ontslagen nadat zij bij een drugs­test positief had getest op het gebruik van cocaïne. Het verweer dat zij in privétijd cocaïne had gebruikt en Hyatt een ontoelaatbare inbreuk maakte op haar persoonlijke levens­sfeer, slaagde niet. De Hoge Raad oordeelde dat het strikte anti-drugs­beleid van Hyatt een legitiem doel diende nu Hyatt belang had bij het behoud van haar goede naam en aantrekkelijkheid voor haar gasten door een immer correct gedrag van haar werknemers zonder de negatieve invloed daarop als gevolg van het gebruik van drugs. Het belang van de werkneemster om in haar vrije tijd cocaïne te kunnen gebruiken, moest daar volgens de Hoge Raad in redelijkheid voor wijken nu zij als serveerster in het casino van het prestigieuze hotel een representatieve functie vervulde. In het licht van deze jurisprudentie is het oordeel van de kantonrechter te billijken: de vrijheid van de werknemer om in zijn vrije tijd cannabis te gebruiken strekt immers niet zo ver dat de werkgever heeft te dulden dat de veiligheid van andere medewerkers daardoor in het geding kan komen, hetgeen gelet op de gevaar­zettende activiteiten in het bedrijf van de werkgever een geenszins ondenkbeeldig risico is.

Bij de juistheid van het oordeel van de kantonrechter over de inbreuk op de AVG door het verwerken van persoonsgegevens die worden verkregen door het afnemen van de speeksel­testen kunnen evenwel vraagtekens worden geplaatst. Het lijkt erop dat de Kantonrechter niet goed is ingevoerd in deze Verordening. In ieder geval zijn diens overwegingen niet goed te volgen.

Allereerst gaat de Kantonrechter er wel terecht vanuit dat de gegevens uit de speekseltesten moeten worden beschouwd als bijzondere persoonsgegevens. De resultaten van adem-, bloed- of speekseltesten kunnen namelijk worden beschouwd als gegevens over de gezond­heid van een werknemer. Door het bewaren van deze gegevens en het aanwenden hiervan ter onderbouwing van het ontslag, verwerkt de werkgever deze persoonsgegevens in de zin van de AVG. Ook dit overweegt de Kantonrechter nog correct. Dan neemt de Kantonrechter een verkeerde afslag door te overwegen dat het verwerken van deze gegevens rechtmatig is omdat dit noodzakelijk is ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst. De ‘noodzaak ter uitvoering van een overeenkomst’ is weliswaar één van de zes grondslagen op basis waarvan ‘gewone’ persoonsgegevens kunnen worden verwerkt, maar de rechter ziet echter over het hoofd dat eerst moet worden onderzocht of er wel sprake is van een uitzondering op basis van de AVG om bijzondere persoonsgegevens te mogen verwerken. Die uitzondering is er voor gezondheidsgegevens alleen als deze bij wet is bepaald en die bestaat tot op heden alléén voor schippers, loodsen, piloten en spoorwegmachinisten en niet voor industriële bedrijven als dat van de werkgever in deze zaak. Het verwerken van de persoonsgegevens uit de speekseltesten is op basis van de AVG dus niet rechtmatig, in tegenstelling tot hetgeen de kantonrechter heeft overwogen. 

Of de werknemer al dan niet toestemming heeft gegeven voor het afnemen van de speeksel­testen en het verwerken van die gegevens, doet voor wat betreft de AVG in het geheel niet ter zake. Op grond van artikel 4 lid 11 AVG is pas sprake van rechtsgeldig verleende toestemming als de betrokkene in volledige vrijheid toe­stemming heeft verleend. Van een vrije wilsuiting kan pas worden gesproken als de betrokkene de gevraagde toestemming kan weigeren zonder (de vrees) daarvan op enige wijze nadeel te ondervinden. Gelet op de gezagsverhouding tussen een werkgever en een werknemer zal een werknemer in de regel echter bevreesd kunnen zijn voor de mogelijke gevolgen van een weigering om toestemming te verlenen aan zijn werkgever voor de verwerking van de desbetreffende persoonsgegevens. Toestemming vormt daarom geen geschikte grondslag voor de verwerking van persoons­gegevens binnen een arbeidsverhouding, laat staan voor de verwerking van gezondheids­gegevens, want daarvoor geldt zelfs een nog verder strekkende vorm van toestemming, namelijk ‘uitdrukkelijke’ toestemming.

Ondanks deze strenge privacyregels in de AVG laat de rechtspraktijk evenwel zien dat de civiele rechter oog heeft voor het spanningsveld tussen privacy en veiligheid. Zo oordeelde de kantonrechter Rotterdam dat een werknemer die twee keer weigerde om de uitslag van een drugstest met zijn werkgever te delen en weigerde om een derde drugstest te ondergaan, terecht op staande voet was ontslagen. De kantonrechter overwoog daartoe dat met de drugstest weliswaar een inbreuk was gemaakt op de privacy van de werknemer, maar deze inbreuk was gerechtvaardigd door de hoge veiligheidseisen waaraan de werkgever diende te voldoen. Uit deze uitspraak en die van de kantonrechter Eindhoven blijkt dat een inbreuk op de privacy van een werknemer, die wordt gemaakt door het afnemen van een alcohol- of drugstest, niet hoeft te betekenen dat de rechter het daardoor verkregen bewijs buiten beschouwing zal laten. Dat zal in de regel pas het geval zijn als de rechter van oordeel is dat ook een ontoelaatbare inbreuk op de privacy van een werknemer is gemaakt, hetgeen de rechter overigens ook tot uiting kan brengen in de hoogte van een eventueel aan de werk­nemer toe te kennen ontslagvergoeding. Indien u ervoor kiest om een ADM-beleid in te voeren is dan ook van groot belang dat u zich rekenschap geeft van de privacybelangen van werknemers en u er alles aan doet om de inbreuk op de privacy van werknemers zo beperkt mogelijk te houden. Daarbij is onder meer het volgende van belang:

•  Leg duidelijk vast in uw ADM-beleid dat de werknemer zich (ook onaangekondigd) op gebruik van alcohol en/of drugs dient te laten toetsen of onverwachte controles mogelijk zijn;
•  Leg tevens duidelijk vast onder welke omstandigheden controles kunnen plaatsvinden. Dit kan bijvoorbeeld steekproefsgewijs zijn en/of indien een concrete verdenking bestaat dat een werknemer onder invloed van alcohol of drugs verkeert;
• Omschrijf duidelijk in uw ADM-beleid waarom het uitvoeren van controles op het gebruik of verkeren onder invloed van alcohol en/of drugs noodzakelijk is. In uw toelichting kunt u onder meer ingaan op de aard van uw bedrijf, de risico’s waarmee u te maken heeft en waarom niet met minder ingrijpende middelen kan worden volstaan;
• Houdt steeds goed voor ogen dat uw belang bij de controle in verhouding dient te staan tot de inbreuk die wordt gemaakt op de privacy van de werknemer;
• Leg tevens vast op welke wijze controles (kunnen) worden uitgevoerd. Laat controles op het gebruik van alcohol of drugs uitvoeren door een daartoe bevoegde deskundige en laat de resultaten van de controle verwerken door de bedrijfsarts;
•  Het ADM-beleid dient te gelden voor alle werknemers. Iedere werknemer, ongeacht diens functie, dient evenveel kans te maken om te worden gecontroleerd;
• Een goed werkgever besteedt in het ADM-beleid eveneens aandacht aan voorlichting, preventie en ondersteuning van werknemers met een alcohol- of drugs­probleem. Moedig werknemers aan om een dergelijk probleem bespreekbaar te maken door in uw ADM-beleid te benadrukken dat een medewerker die zichzelf meldt met een alcohol- of drugs­probleem kan rekenen op ondersteuning en niet hoeft te vrezen voor sancties.

Heeft u vragen over het afnemen van alcohol- en/of drugstesten op het werk of uw ADM-beleid? Neem contact op met een van onze specialisten Emiel de Joode en Menno van Koppen zij staan graag voor u klaar.