Wijziging van de NOW-regeling voor concerns

De Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor behoud van Werkgelegenheid (ook NOW-regeling) is op 1 mei jl. aangepast en verruimd voor werkmaatschappijen die deel uitmaken van een concern. Individuele werkmaatschappijen van een concern kunnen vanaf 5 mei subsidie voor de loonkosten aanvragen op basis van de omzetdaling bij de werkmaatschappij in plaats van de omzetdaling van het gehele concern. Door deze versoepeling kunnen ook werkmaatschappijen die zelf fors omzetverlies hebben door COVID-19 een beroep op de NOW-regeling doen als ze onderdeel zijn van een concern dat weinig omzetverlies heeft of zelfs winst draait.

Aan de verruiming van de NOW ten aanzien van werkmaatschappijen is een aantal voorwaarden verbonden:

• De omzetdaling van het concern waar de werkmaatschappij onderdeel van uitmaakt moet minder dan 20% bedragen in de gekozen referentieperiode.
• De werkmaatschappij moet een eigen rechtspersoonlijkheid hebben. Onderdelen van rechtspersonen, zoals een autonoom aan het economisch verkeer deelnemende onderdeel, vestiging of een business unit komen niet in aanmerking.
• De werkmaatschappij mag geen personeels-bv zijn. Personeels-bv’s moeten altijd uitgaan van omzetdaling op het concernniveau.
• De werkmaatschappij moet een overeenkomst hebben gesloten met de belanghebbende vakbonden (en bij gebreke daarvan een andere vertegenwoordiging van werknemers) over werkbehoud. Bij werkmaatschappijen met minder dan 20 werknemers volstaat een akkoord van een vertegenwoordiging van werknemers.
• Concerns, waarvan de werkmaatschappij een beroep doet op de regeling, moeten voorafgaand aan de aanvraag verklaren over 2020 geen dividend of bonussen uit te keren of eigen aandelen terug te kopen tot aan en inclusief de datum van de aandeelhoudersvergadering waarin de jaarrekening wordt vastgesteld in 2021. Deze verklaring moet in de administratie worden bewaard. Bij bonussen is dit verbod beperkt tot de bonussen van het bestuur en de directie van het groepshoofd en de betreffende werkmaatschappij. Onder bonussen worden zowel winstdelingen als andere bonussen verstaan. Blijkt achteraf dat een dergelijke uitkering alsnog is gedaan, zal de loonkostensubsidie worden teruggevorderd.
• Met het oog op het beperken van strategisch gedrag worden een aantal voorwaarden en waarborgen voorgesteld. In de nog op te stellen standaarden van accountants wordt uitgewerkt hoe de controle van de accountant hierop plaatsvindt.
  o   Zo mogen de andere rechtspersonen binnen het concern geen opdrachten uitvoeren die ten koste kunnen gaan van de rechtspersoon binnen het concern waarvoor subsidie wordt verstrekt.
  o   Als werknemers van de werkmaatschappij in het subsidie-tijdvak activiteiten ondernemen bij een ander entiteit binnen het concern, dan dient bij de vaststelling van de subsidie de omzetderving van de werkmaatschappij te worden verlaagd met de daaruit voortvloeiende (theoretische) omzet.
  o   Het Transferpricing-systeem zoals gehanteerd in de jaarrekening 2019 of de laatst vastgestelde jaarrekening is leidend voor de meetperiode 2020 en mag niet worden aangepast. Dit voorkomt ten dele dat met omzet geschoven wordt door extra verhoging of verlaging van interne doorbelastingen.
  o   Tot slot worden ‘mutatie voorraden gereed product’ aan de omzet toegerekend. Dit beperkt het risico van schuiven met voorraden.

Opvallend is dat Minister Koolmees in de toelichting op de verruiming van de NOW-regeling aangeeft dat de werkgever die een tegemoetkoming aanvraagt, geacht wordt akkoord te zijn met het eventueel openbaar maken van informatie uit het subsidiedossier. De mogelijkheid dat deze gegevens openbaar worden, volgt niet uit de NOW, maar vloeit voort uit de algemene verplichtingen op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (‘Wob’).

Uit artikel 8 lid 9 van de NOW volgt echter dat openbaarmaking dreigt. Geen actieve openbaarmaking dus van deze gegevens, maar mogelijk wel bij een verzoek van bijvoorbeeld een journalist of Kamerlid. Het gaat om de volgende gegevens uit het subsidiedossier:
a. de naam en het adres van werkgever;
b. het verstrekte voorschot; en
c. de vastgestelde subsidie.

Hiermee anticipeert de minister op vraagstukken naar aanleiding van Wob-verzoeken over de vraag of sprake is van vertrouwelijk verstrekte bedrijfs- en fabricagegegevens (zie bijvoorbeeld deze uitspraak met annotatie). Hiermee volgt de NOW het voorbeeld van een andere subsidieregeling van SZW.

Minister Koolmees stelt in zijn brief hard en duidelijk dat hiermee de zienswijze-verplichting – de mogelijkheid voor de werkgever om openbaarmaking te voorkomen – zou zijn komen te vervallen. Hoewel inderdaad gedacht zou kunnen worden dat bescherming van genoemde gegevens is prijsgegeven, kan daar ook anders over worden gedacht.
De regeling waarvoor Koolmees nu een olifantenpaadje denkt te hebben gevonden, laat natuurlijk onverlet dat uit de Wob (artikel 6, lid 3) in combinatie met de Awb (artikel 4:8) onverkort geldt dat zienswijzen moeten worden gevraagd indien bedenkingen zijn te verwachten bij een besluit tot openbaarmaking. Dat is alleen anders als naar verwachting geen bedenkingen zullen bestaan bij de werkgever (of een regeling dwingt tot openbaarmaking). Koolmees lijkt te stellen dat die bedenkingen er niet zijn (of dat sprake is van een dwingende regeling) door in te stemmen met artikel 8 van de NOW. Toch mag dat niet te snel worden aangenomen. Want stelt de regeling niet juist dat die gegevens openbaar gemaakt kunnen worden. Dat veronderstelt een belangenafweging en laat nou net ook die zienswijze-mogelijkheid een moment geven om de eigen belangen naar voren te brengen zodat de minister toch zou kunnen worden bewogen af te wijken van de mogelijkheid die artikel 8, lid 9, van de NOW hem geeft.

Overigens, die regeling in de NOW is helemaal niet nodig. De Wob geeft natuurlijk ook gewoon de bevoegdheid om informatie openbaar te maken. Uiteraard wel met inachtneming van alle belangen. Het belang van openbaarheid vs de belangen van artikel 10 en artikel 11 van de Wob.

In de al genoemde uitspraak van de Raad van State met de annotatie wordt over het gegeven van de ‘instemming’ die zou volgen uit de regeling (die in dat geval niet van toepassing was overigens) enkel gesteld dat daarmee geen beroep meer zou kunnen worden gedaan op de weigeringsgrond van artikel 10, lid 1 onder c (vertrouwelijk verstrekte bedrijfs- en fabricagegegevens, zie uitgebreid bijvoorbeeld hier). Geen sprake zou meer zijn van vertrouwelijk verstrekte gegevens. Die redenering kan ik volgen. Maar dat daarmee mogelijk andere weigeringsgronden geen gewicht meer in de schaal zouden kunnen leggen – waaronder in elk geval de onvolprezen onevenredige benadeling van de werkgever – is natuurlijk niet het geval.

Heeft u vragen over de NOW-regeling en/of specifiek over bovengenoemde wijziging? Neem gerust contact met ons op.