Ontslag door bedrijfseconomische omstandigheden

1. Ontslagroute: toestemming UWV
2. Benodigde formulieren
3. Aanvulling ontslagaanvraag
4. Voorlopige ontslagaanvraag
5. Voorkomen effectieve ziekmeldingen
6. Bedrijfseconomische redenen
7. Afspiegelingsbeginsel
8. Herplaatsingsverplichting
9. Rol van de ondernemingsraad
10. Wet Melding Collectief Ontslag (WMCO)
11. Sociaal Plan
12. Wederindiensttredingsvoorwaarde

Het Nederlandse arbeidsrecht kent een preventief duaal ontslagstelsel. Dat betekent dat toestemming van het UWV of ontbinding door de kantonrechter is vereist om een arbeidsovereenkomst eenzijdig te beëindigen. Welk van beide instanties bevoegd is om over een voorgenomen ontslag te oordelen is afhankelijk van de redenen die aan het voornemen tot ontslag ten grondslag liggen. Voor de opzegging van een arbeidsovereenkomst op grond van bedrijfseconomische redenen is toestemming van het UWV vereist, tenzij sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die niet tussentijds kan worden opgezegd. In dat geval dient de werkgever zich tot de kantonrechter te wenden met het verzoek om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. In alle andere gevallen is het UWV bevoegd.

Een ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen dient bij het UWV te worden ingediend met gebruikmaking van het daartoe bestemde formulier “aanvragen ontslagvergunning wegens bedrijfseconomische redenen”, dat kan worden ingevuld op de website van het UWV. Dit formulier bestaat uit drie delen:

·       in deel A moeten de gegevens van de werkgever worden ingevuld;

·       deel B is bestemd voor de gegevens van de werknemer(s);

·       in deel C dienen de bedrijfseconomische redenen te worden toegelicht die aan de ontslagaanvraag ten grondslag liggen.

Nadat alle formulieren volledig zijn ingevuld kunnen deze worden gedownload als pdfbestanden die vervolgens door de werkgever dienen te worden geüpload in het werkgeversportaal op de website van het UWV. In de formulieren wordt een aantal stukken genoemd die de werkgever verplicht is om bij de ontslagaanvraag aan het UWV te verstrekken. Ook deze en andere stukken die de werkgever aan het UWV wenst te overleggen kunnen in het werkgeversportaal worden geüpload. Het UWV stelt het op prijs indien als één van deze stukken een samenhangende toelichting op de gestelde bedrijfseconomische redenen wordt overgelegd, waarin de werkgever nog eens in briefvorm toelicht met welke bedrijfseconomische omstandigheden de onderneming te maken heeft en welke maatregelen noodzakelijk zijn voor een doelmatige bedrijfsvoering.

Zie voor onze “best practice approach” ook de toelichting onder 4 en 5.

Nadat de formulieren en de bijbehorende bijlagen zijn geüpload onderzoekt het UWV of de werkgever alle benodigde informatie heeft aangeleverd om de ontslagaanvraag te kunnen beoordelen. Als dat niet het geval is en aanvullende informatie is vereist, dan stelt het UWV de werkgever in de gelegenheid om binnen acht dagen de ontslagaanvraag aan te vullen door de ontbrekende gegevens te overleggen en de vragen van het UWV te beantwoorden. Bij de beantwoording van de vragen van het UWV zijn oplettendheid en voortvarendheid geboden. De termijn van acht dagen gaat namelijk in met ingang van de dag ná de datering van de brief van het UWV waarin om aanvullende informatie wordt gevraagd.

Omdat deze brief de werkgever pas na verloop van één of enkele dagen bereikt en de werkgever zijn reactie ook per post aan het UWV dient te sturen, is de beschikbare tijd voor het aanvullen van de ontslagaanvraag in de praktijk dus korter dan acht dagen. Eerst als deze door het UWV compleet wordt bevonden, neemt het UWV een ontslagaanvraag in behandeling. Die datum is belangrijk, omdat de proceduretijd tussen dat moment en de beslissing van het UWV in mindering mag worden gebracht op de in acht te nemen opzegtermijn, met dien verstande dat ten minste een opzegtermijn van een maand dient te resteren.

Een werkgever die nog met werknemers wenst te onderhandelen over een beëindiging van hun arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden door middel van een beëindigingsovereenkomst, kan een voorlopige ontslagaanvraag indienen door alléén het A-formulier in te dienen bij het UWV. De werkgever dient het UWV op dit formulier om uitstel te vragen voor het voeren van onderhandelingen over een beëindigingsovereenkomst en te verklaren dat hij de ontslagaanvraag intrekt met ingang van de dag waarop dit uitstel eindigt, tenzij de werkgever uiterlijk op de laatste dag van het uitstel aan het UWV mededeelt dat hij de ontslagprocedure toch wenst voort te zetten. Als bijlage dient de werkgever een lijst met de essentiële gegevens van de betrokken werknemers (naam, adres en BSN-nummer) in te dienen. Het UWV zal vervolgens een uitstel van 14 dagen geven voor het aanvullen van de ontslagaanvraag, zodat de werkgever in totaal 8+14=22 dagen de tijd heeft om met de werknemers overeenstemming te bereiken over een beëindigingsovereenkomst of om alsnog formulier B en C in te vullen, als daarover geen overeenstemming wordt bereikt. Als wél overeenstemming wordt bereikt kan de werkgever het UWV verzoeken om de ontslagaanvraag nog eens 14 dagen aan te houden tot de bedenktermijn van artikel 7:670b lid 2 BW, gedurende welke de werknemer het recht heeft om de beëindigingsovereenkomst te ontbinden, is verstreken. De mogelijkheid tot onderhandelen wordt in de praktijk veelvuldig gebruikt.

Indien de werkgever de werknemer voorstelt om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen of indien de werknemer op andere wijze bekend raakt met een ophanden zijnde ontslag(aanvraag), bestaat een kans dat de werknemer zich ziek meldt. In dat geval staat het opzegverbod tijdens ziekte aan opzegging in de weg. Dit opzegverbod is echter niet van toepassing, indien de werknemer zich pas ziek meldt de dag nadat eenmaal een ontslagaanvraag bij het UWV is ingediend. Een voorlopige ontslagaanvraag is voldoende. Het verdient dus aanbeveling om eerst een voorlopige ontslagaanvraag in te dienen en pas de volgende dag met de werknemers in onderhandeling te treden over een beëindigingsovereenkomst. Indien de werknemer zich vervolgens ziek meldt sorteert de ziekmelding geen effect en staat het opzegverbod wegens ziekte niet aan opzegging in de weg.

Op grond van artikel 7:669 lid 3 onder a van het Burgerlijk Wetboek bestaat een redelijke grond voor ontslag als

1. arbeidsplaatsen komen te vervallen als gevolg van de beëindiging van de activiteiten van de onderneming of indien
2. bezien over een toekomstige periode van ten minste 26 weken noodzakelijk is voor een doelmatige bedrijfsvoering dat arbeidsplaatsen komen te vervallen. De werkgever dient op het C-formulier toe te lichten en met stukken te onderbouwen waarom het ontslag van één of meer werknemers noodzakelijk is vanwege één of meer van de volgende bedrijfseconomische omstandigheden:

• een slechte financiële positie
• structurele werkvermindering
• organisatorische veranderingen/reorganisatie
• technologische veranderingen
• beëindiging van (een deel van) de bedrijfsactiviteiten
• bedrijfsverhuizing
• het vervallen van een loonkostensubsidie

In de Uitvoeringsregels Ontslag om bedrijfseconomische redenen van het UWV, te vinden op de website van het UWV, is per bedrijfseconomische reden uiteengezet aan welke voorwaarden moet zijn voldaan en welke documenten bij de ontslagaanvraag aan het UWV overlegd moeten worden. Hierbij is van belang dat het uiteindelijk aan de werkgever is om zijn onderneming zodanig in te richten, dat het voortbestaan daarvan ook op langere termijn is verzekerd.

De werkgever is niet vrij in de keuze van de werknemers die voor ontslag worden voorgedragen. Als sprake is van uitwisselbare functies moet per bedrijfsvestiging de ontslagvolgorde worden vastgesteld aan de hand van het zogenoemde ‘afspiegelingsbeginsel’. Op grond van dit beginsel moeten werknemers op zodanige wijze voor ontslag worden voorgedragen dat voor en na de afspiegeling eenzelfde verhouding tussen de verschillende leeftijdscategorieën bestaat. Daarmee wordt voorkomen dat jongere en/of oudere werknemers onevenredig de dupe worden van een reorganisatie.

In dit artikel leest u hoe het afspiegelingsbeginsel moet worden toegepast. De toepassing is complex en luistert erg nauw, terwijl een foute afspiegeling verstrekkende nadelige gevolgen kan hebben voor de werkgever. Indien het afspiegelingsbeginsel namelijk niet juist is toegepast kan toestemming worden geweigerd of kan een ontslagen werknemer de rechter vragen om de werkgever te veroordelen tot het herstellen van de arbeidsovereenkomst of het betalen van een billijke ontslagvergoeding.

Het UWV verleent uitsluitend toestemming tot opzegging van de arbeidsovereenkomst met een boventallige werknemer, indien de werkgever erin slaagt aan te tonen dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn in een andere passende functie, al dan niet met behulp van scholing, niet mogelijk is. Lees in dit artikel meer over de redelijke termijn, wat er wordt verstaan onder een andere passende functie en scholing.

Als bij de onderneming een ondernemingsraad (OR) is ingesteld, kan de werkgever op grond van artikel 25 Wet op de Ondernemingsraden (WOR) verplicht zijn om de OR in staat te stellen een advies uit te brengen over de voorgenomen reorganisatie. Dit advies dient op een zodanig tijdstip te worden gevraagd dat het advies van de OR van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. De OR moet derhalve om advies worden gevraagd zodra de inhoud en de gevolgen van het voorgenomen besluit voldoende concreet inzichtelijk zijn, maar de ondernemer nog geen definitief besluit heeft genomen en nog de vrijheid heeft om naar aanleiding van het advies van de OR anders te besluiten.

Werkgever kan afwijken van advies OR

De werkgever is niet verplicht om het advies van de OR volledig te volgen. Als het besluit van de werkgever echter geheel of ten dele afwijkt van het advies van de OR, hetgeen de werkgever schriftelijk aan de OR dient te motiveren, gaat een opschortingstermijn van één maand lopen, waarin de werkgever nog geen uitvoering mag geven aan de reorganisatie. Indien de werkgever nalaat om de OR (tijdig) te informeren of het advies van de OR niet of niet volledig opvolgt, kan de OR beroep instellen tegen het reorganisatiebesluit bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam, die toetst of de WOR correct is nageleefd en of de werkgever in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. Indien de Ondernemingskamer oordeelt dat dit niet het geval is, kan de Ondernemingskamer een verbod opleggen tot het verrichten van handelingen ter uitvoering van het besluit of de werkgever veroordelen tot het geheel of deels intrekken van het besluit en het ongedaan maken van de gevolgen van het besluit. Indien de OR niet is geraadpleegd zal het UWV bovendien alle ontslagaanvragen weigeren.

Betrek OR tijdig bij mogelijke reorganisatie

Wij adviseren dan ook om de OR reeds in een vroegtijdig stadium over een mogelijke reorganisatie te informeren en de OR daarbij te betrekken. Betrokkenheid van de OR draagt namelijk bij aan het creëren van draagvlak onder het personeel voor besluiten van de werkgever en het bewaren van de rust binnen de organisatie in roerige tijden. Via de OR wordt bovendien belangrijke informatie verkregen over zaken die spelen op de werkvloer.

De werkgever dient voorts bedacht te zijn op de Wet Melding Collectief Ontslag. Op grond van deze wet is een werkgever die voornemens is om in een tijdvak van drie maanden de arbeidsovereenkomst van ten minste 20 werknemers binnen hetzelfde werkgebied te beëindigen, verplicht om van dat voornemen schriftelijk melding te maken bij het UWV en bij de belanghebbende vakbonden. Na deze melding gaat een wachttijd van één maand lopen gedurende welke de werkgever deze arbeidsovereenkomsten niet kan beëindigen, tenzij de vakbonden schriftelijk verklaren daarmee in te stemmen. Het is de bedoeling van de wetgever dat de werkgever en de vakbonden gedurende deze wachttijd onderzoeken of overeenstemming kan worden bereikt over een sociaal plan om de nadelige gevolgen van gedwongen ontslagen voor de werknemers te verzachten.

Ontslag op verschillende momenten

Het is niet vereist dat de werkgever twintig werknemers ineens ontslaat. Ook als de werkgever binnen een tijdsbestek van drie maanden op verschillende momenten ten minste 20 werknemers om bedrijfseconomische redenen ontslaat, is sprake van een collectief ontslag dat moet worden gemeld. Ook de wijze van ontslag doet niet terzake. Ook als de werkgever binnen drie maanden met 10 werknemers overeenstemming bereikt over een beëindigingsovereenkomst, de arbeidsovereenkomst van nog eens 8 werknemers opzegt na verkregen toestemming van het UWV en de arbeidsovereenkomst van 2 werknemers door de kantonrechter wordt ontbonden, is sprake van een meldingsplichtig collectief ontslag, mits aan al deze ontslagen bedrijfseconomische omstandigheden ten grondslag liggen. Niet-naleving van de WMCO wordt streng bestraft. Indien de WMCO niet is nageleefd, kan een ontslagen werknemer op die grond het ontslag vernietigen of een billijke ontslagvergoeding vragen.

Een sociaal plan is een regeling met voorschriften over de wijze waarop een reorganisatie wordt uitgevoerd en de maatregelen die zijn getroffen om het aantal gedwongen ontslagen te beperken of de ernst van de consequenties van de reorganisatie voor de werknemers te verzachten. De werkgever is niet wettelijk verplicht om een sociaal plan vast te stellen. Ook de WMCO legt de werkgever slechts een inspanningsverplichting op om daarover met de vakbonden in overleg te treden, en géén resultaatverplichting.

Als het UWV toestemming geeft om een arbeidsovereenkomst op te zeggen, kan de werkgever tot opzegging overgaan met inachtneming van de wettelijke of contractueel overeengekomen opzegtermijn, tenzij een opzegverbod aan opzegging in de weg staat. Indien de werkgever overgaat tot opzegging, geldt de ‘wederindiensttredingsvoorwaarde’. Dat houdt in dat een werkgever binnen een periode van 26 weken na de opzegging van een arbeidsovereenkomst om bedrijfseconomische redenen geen nieuwe werknemer mag aannemen voor het verrichten van dezelfde werkzaamheden die voorheen werden verricht door een werknemer die om bedrijfseconomische redenen is ontslagen, zonder de ontslagen werknemer in de gelegenheid te stellen om zijn vroegere werkzaamheden op de gebruikelijke voorwaarden te hervatten. Indien de werkgever de wederindiensttredingsvoorwaarde overtreedt, kan de werknemer de kantonrechter verzoeken om het ontslag te vernietigen of de werkgever te veroordelen tot het betalen van een billijke ontslagvergoeding.

Een reorganisatie is een zeer complexe aangelegenheid. Een fout is snel gemaakt en kan verstrekkende nadelige gevolgen hebben voor de werkgever, bijvoorbeeld ten aanzien van het niet realiseren van een ontslag, kosten en doorlooptijd. Indien u voornemens bent om te gaan reorganiseren, adviseren wij om in een vroeg stadium een projectteam in te stellen. Als sparringpartner met uitgebreide ervaring in reorganisaties, maken wij graag onderdeel uit van dit team. Neem voor advies of vragen contact op met een van onze arbeidsrechtspecialisten.