Een van de meest voorkomende ontslaggronden is disfunctioneren. De werknemer presteert onvoldoende en de werkgever wil om die reden de arbeidsovereenkomst beëindigen. In artikel 7:669 lid 3 sub d (de d-grond) van het Burgerlijk Wetboek (BW) heeft de wetgever een aantal cumulatieve voorwaarden gesteld waaraan moet worden voldaan voordat de kantonrechter mag overgaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst vanwege disfunctioneren:

  • Aannemelijk moet worden gemaakt dat de werknemer onvoldoende functioneert.
  • Het disfunctioneren mag niet het gevolg zijn van ziekte of gebrek van de werknemer.
  • De werkgever moet de werknemer tijdig in kennis hebben gesteld van het onvoldoende functioneren.
  • De werkgever moet de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid hebben gesteld zijn functioneren te verbeteren.
  • Het onvoldoende functioneren is niet het gevolg van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer.
  • Het onvoldoende functioneren is niet het gevolg van onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer.

Dossieropbouw speelt een zeer belangrijke rol

De zware eisen die worden gesteld aan het (dis)functioneringsontslag, leiden ertoe dat de werkgever in een vroegtijdig stadium moet beginnen met het opbouwen van het dossier. Immers, de werknemer moet tijdig in kennis worden gesteld van het feit dat hij onvoldoende functioneert. Het onvoldoende functioneren van een werknemer kan worden aangetoond aan de hand van onder meer verslagen van beoordelings- en functioneringsgesprekken, waarschuwingen, klachten en – hoewel het absoluut niet de voorkeur geniet een ontbindingsverzoek uitsluitend daarop te baseren – verklaringen van collega’s.

Bij beoordelings- en functioneringsgesprekken geldt dat zachte heelmeesters stinkende wonden maken. De ervaring leert dat werkgevers terughoudend zijn met het uiten van kritiek op het functioneren van een werknemer om deze niet te ontmoedigen. Werkgevers beoordelen nu vaak een werknemer met een ‘voldoende’, terwijl de performance van de werknemer eigenlijk ‘onvoldoende’ is. In dat geval kan de kantonrechter hier bij de beoordeling van de d-grond niet aan voorbijgaan en constateren dat een ‘voldoende’ nog geen onvoldoende functioneren oplevert.

Het argument dat ‘iedereen binnen het bedrijf weet dat een voldoende eigenlijk een onvoldoende is’ zal bij de rechter geen weerklank vinden. Dit leidt ertoe dat de werkgever bij onvoldoende functioneren van de werknemer ook daadwerkelijk een onvoldoende beoordeling moet geven. Werkgevers die dit niet doen, lopen het risico om met lege handen voor de kantonrechter te staan, hetgeen zal leiden tot een afwijzing van een ontbindingsverzoek gebaseerd op de d-grond. Werknemers kunnen dit wellicht als intimiderend ervaren, wat kan leiden tot een verharding van de arbeidsrelatie. Dit is echter een onontkoombaar bijeffect van hetgeen de wetgever heeft beoogd.

Werknemer moet de mogelijkheid krijgen voor een verbetertraject

Waar het onvoldoende functioneren nog kan worden aangetoond door functioneringsverslagen te overleggen, is met name het aanbieden van een voldoende concreet verbetertraject een niet eenvoudig te nemen horde. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 14 juni 2019 (HR 14 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:933) bepaald dat de eisen van goed werkgeverschap en de ingrijpende gevolgen die een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van disfunctioneren voor de werknemer kan hebben, met zich brengen dat de werkgever een onvoldoende functionerende werknemer ‘serieus en reëel’ in de gelegenheid moet stellen om zijn functioneren te verbeteren. Welke hulp, ondersteuning en begeleiding van de werkgever verwacht mogen worden, alsmede op welke wijze een en ander moet worden vastgelegd, is volgens de Hoge Raad afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. Omstandigheden die daarbij een rol kunnen spelen, zijn onder meer:

  • de aard, de inhoud en het niveau van de functie
  • het opleidingsniveau van de werknemer
  • de ervaring van de werknemer
  • de aard en de mate van de ongeschiktheid
  • de duur van het onvoldoende functioneren vanaf het moment dat de werknemer daarvan op de hoogte is gesteld
  • de duur van het dienstverband
  • inspanningen die in het verleden zijn ondernomen ter verbetering van het functioneren
  • de mate waarin de werknemer openstaat voor kritiek
  • de bereidheid van de werknemer om zich in te zetten voor het verbetertraject
  • de aard en omvang van de onderneming van de werkgever

De eisen die worden gesteld aan een verbetertraject verschillen dus van geval tot geval. De Hoge Raad heeft zich niet uitgelaten over de vereiste minimale duur van een verbetertraject. Er dient dan ook per geval aan de hand van de concrete omstandigheden te worden vastgesteld wat een reële termijn is voor een verbetertraject. Nu de werknemer een ‘serieuze en reële’ mogelijkheid moet worden geboden om zijn functioneren op het gewenste niveau te brengen, moet ervan worden uitgegaan dat een termijn van minimaal drie tot zes maanden moet worden aangehouden.

Voor een gedegen verbetertraject gelden in principe de volgende stappen:

  • Maak bij aanvang van het verbetertraject duidelijke afspraken over de concrete punten waarop verbetering van het functioneren van de werknemer is vereist en leg deze schriftelijk vast. Leg ook vast aan welke maatstaven het functioneren van de werknemer dient te voldoen.
  • Agendeer bij aanvang van het verbetertraject wekelijks of tweewekelijks tussentijdse evaluatiegesprekken waarin het functioneren van de werknemer aan de hand van concrete praktijkvoorbeelden wordt besproken en stel daarvan een verslag op.
  • Agendeer bij aanvang van het verbetertraject een eindevaluatie.
  • Vraag de werknemer wat deze nodig heeft om zijn functioneren te verbeteren.
  • Geef de werknemer niet alleen verbeterpunten maar ook voldoende begeleiding. Gedacht kan worden aan begeleiding ‘on the job’ door een leidinggevende of ervaren collega, een training of begeleiding door een (bij voorkeur externe) coach.
  • De werknemer is gebaat bij duidelijkheid. Waarschuw de werknemer daarom bij aanvang van het verbetertraject dat het uitblijven van de vereiste verbetering in het functioneren consequenties heeft voor het dienstverband en dat tot ontslag wordt overgegaan.

Mogelijkheden herplaatsing onderzoeken

Vervolgens – of wellicht gelijktijdig – moet herplaatsing, al dan niet met behulp van scholing, worden onderzocht. Kortom, op de werkgever rust een vergaande verplichting inzake een werknemer die onvoldoende functioneert.

Ontslag via de kantonrechter

Een eenzijdig ontslag wegens disfunctioneren kan uitsluitend worden gerealiseerd door middel van het indienen van een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter. Het UWV is hiertoe niet bevoegd.

Wilt u meer weten over de bevoegdheden van het UWV en de kantonrechter? Kijk dan bij het onderwerp ontslagrecht algemeen. Heeft u vragen over ontslag vanwege disfunctioneren? Neem contact op met een van onze arbeidsrechtspecialisten.